I. RELATÓRIO

Trata o presente de consulta sobre a possibilidade de aplicação do crédito presumido previsto no art. 3º da Lei nº 8.960/2020 nas operações internas com destino a construtoras, no contexto do regime diferenciado de
tributação aplicável às indústrias do setor metalmecânico.

Entende a Consulente que embora o art. 6º da Lei nº 8.960/2020 vede o crédito presumido nas vendas internas para os não contribuintes do imposto, as construtoras por desenvolverem atividade econômica empresarial com incidência de ICMS em determinados casos (como revenda de bens e materiais), não poderiam ser automaticamente enquadradas como "não contribuintes" e assim sendo, a Consulente tornar-se-ia beneficiária do regime diferenciado de tributação destinado ao setor metalmecânico, no que tange o art. 3º da Lei nº 8.960/2020. 

Por fim, diante do exposto e das considerações da Consulente, a mesma consulta:

1) Tendo em vista o disposto no art. 6º da Lei nº 8.960/2020, o qual determina a não aplicabilidade do crédito presumido previsto no art. 3º, nas vendas internas para os não contribuintes do imposto, tal regra abrange as
vendas para as construtoras?

2) A mera qualificação como construtora é suficiente para afastar o benefício fiscal ou se faz necessário analisar se a destinatária é ou não contribuinte do imposto, em cada operação específica realizada?

II. ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

O processo encontra-se instruído com o original do DARJ de pagamento da TSE (doc 102231890), bem como cópia do Ato Constitutivo com os poderes necessários para representação no processo (doc 102231888), além das informações prestadas pela AFE 05, nos termos da Resolução n° 109/76 (doc 102723998).

Inicialmente, cumpre esclarecer que a empresa de construção civil, via de regra, não é considerada contribuinte do ICMS.

Todavia, a empresa de construção civil será considerada contribuinte do ICMS, nos termos do subitem 7.02 da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, quando fornecer mercadorias que ela mesma produza
fora do canteiro de obras, estando, neste caso, obrigada à inscrição no CAD-ICMS, nos termos inciso IV do artigo 7º do Anexo I da Parte II da Resolução SEFAZ nº 720/14, abaixo reproduzido:

"Art. 7º Estão obrigadas à inscrição no CAD-ICMS, antes do início de suas atividades, as seguintes pessoas jurídicas:

(...)

IV – as empresas de construção civil e as empreiteiras de obras, contribuintes do ICMS, assim entendidas somente aquelas que realizam os fatos geradores mencionados nos itens 1 e 2 do § 5º do art. 3º do Livro I do RICMS/00; (grifos nossos)

(...)"

Assim sendo, o artigo 6º da Lei 8.960/2020 é claro ao explicitar que o crédito presumido concedido pelo inciso I do artigo 3º da mesma Lei 8.960/2020 não se aplica nas operações de vendas internas realizadas ao
consumidor final, não contribuinte do imposto, exceto quando as referidas operações forem destinadas a pessoa jurídica de direito público ou órgão da administração direta, sem personalidade jurídica, e, ainda, a
estabelecimento hospitalar ou clínica médica e se tratar de venda de mercadoria destinada ao exercício da atividade fim dos referidos estabelecimentos.

Isto posto, podemos concluir que o crédito presumido concedido pelo inciso I do do artigo 3º da Lei 8.960/2020 somente se aplicaria no caso de venda para empresas de construção civil contribuintes do ICMS, não se aplicando portanto às empresas de construção civil não contribuintes do ICMS.

Por fim, cabe ressaltar que ainda que a empresa de construção civil seja contribuinte do ICMS, o crédito presumido concedido pelo inciso I do do artigo 3º da Lei 8.960/2020 somente se aplicaria às saídas de matérias primas destinadas à fabricação dos materiais a serem fornecidos para seu próprio canteiro de obra pela empresa de construção civil, não se aplicando o mencionado benefício às demais aquisições com destinação diversa.

III. RESPOSTA

1) Tendo em vista o disposto no art. 6º da Lei nº 8.960/2020, o qual determina a não aplicabilidade do crédito presumido previsto no art. 3º nas vendas internas para os não contribuintes do imposto, tal regra abrange as vendas para as construtoras?

R: Sim, desde que as mesmas não sejam contribuinte do ICMS. No caso das empresas de construção civil contribuintes do ICMS e obrigadas à inscrição no CAD-ICMS, nos termos inciso IV do artigo 7º do Anexo I da Parte II da Resolução SEFAZ nº 720/14, tal vedação não se aplica.

2) A mera qualificação como construtora é suficiente para afastar o benefício fiscal ou se faz necessário analisar se a destinatária é ou não contribuinte do imposto, em cada operação específica realizada?

R: A mera qualificação como empresa de construção civil ou empreiteira de obras não é suficiente para afastar o benefício fiscal em questão, devendo a consulente verificar se a empresa de construção civil destinatária é contribuinte ou não do ICMS, considerando que as contribuintes, de modo diverso das não contribuintes do ICMS, são obrigadas à inscrição no CAD-ICMS, nos termos inciso IV do artigo 7º do Anexo I da Parte II da Resolução SEFAZ nº 720/14.

Ressalte-se ainda, que para a correta utilização do crédito presumido previsto no art. 3º da Lei nº 8.960/2020, além da qualificação como contribuinte do ICMS para a empresa de construção civil destinatária, é imprescindível que as mercadorias comercializadas pela Consulente sejam matérias primas destinadas à fabricação dos materiais a serem fornecidos para o canteiro de obras da empresa de construção civil pela mesma, não se aplicando o benefício supra às mercadorias com destinação diversa.