1. RELATÓRIO

A empresa, com sede no município de Macuco, acima identificada, vem solicitar esclarecimentos desta Coordenadoria relativos à tributação de operação interestadual de aquisição de bem importado destinado ao ativo fixo, considerando o disposto no Convênio ICMS n.º 52/1991, na Resolução do Senado Federal n.º 13/2012, na lista GECEX e na Lei n.º 6.979/2015.

Constam do administrativo: a petição da consulta, assinada por procurador e usuário externo responsável pelo protocolo (99188314), os documentos constitutivos (99188312 e 99188313) e a procuração (94919639).

Constam ainda o DARJ/DIP (94919645) e o comprovante de pagamento bancário da TSE (94919648).

A repartição fiscal AFR 34.01, em sua manifestação, despacho 99272174, informa que foi realizada a verificação documental de que trata o artigo 4º da Resolução n.º 644/2024.

A repartição fiscal AFE 10, em sua manifestação, despacho 99718743, informa a inexistência de ação fiscal em aberto e a inexistência de autos de infração e impugnações.

A empresa, em sua petição, afirma/informa:

Que é uma cooperativa agropecuária, com CNAE principal a produção de leite;

Que, em dezembro de 2024, adquiriu uma unidade de osmose reversa, através de membrana polissulfonada espiral, para soro e leite, com vazão superior, NCM 8421.29.90;

Que efetuou o pagamento do DIFAL relativo à entrada no seu ativo fixo no valor de R$ 378.438,31, em 10/01/25 - comprovantes no (94919641), calculado pela alíquota de 20%, disposta no caput do artigo 14 da Lei n.º 2.657/1996. Anexou também o DANFE da NF-e de aquisição (94919643);

Que constatou que a NCM do bem está elencada dentre aquelas abrangidas pelo Convênio ICMS n.º 52/1991.

Que a Lei n.º 6.979/2015, no seu artigo 3º, parcialmente reproduzido, concede diferimento de ICMS na importação de máquinas e equipamentos para o ativo fixo sem similar produzido no Rio de Janeiro;

Que a Resolução do Senado Federal n.º 13/2012 fixou as alíquotas das operações interestaduais com bens e mercadorias importados. E, que para sua aplicação é necessário consultar a Lessin - Lista de Bens sem
Similar Nacional, trazida pela Resolução GECEX n.º 575/2024. E ainda, que a NCM 8421.29.90 consta dessa lista, encontrando-se em “Regime Especial”. Apresenta entendimento no sentido que teria direito a isenção do ICMS, na forma da Resolução n.º 13/2012, pois o bem adquirido não tem similar nacional;

Que, caso não se entenda pela isenção do ICMS, considerando os Convênios ICMS n.º 52/1991 e 226/2023 e a Lei estadual n.º 10.356/2024 (que internalizou o Convênio ICMS n.º 226/2023), compreende que poderia usufruir do benefício do Convênio ICMS n.º 52/1991, com tributação pela alíquota de 7%.

Reproduz parcialmente a cláusula 2ª desse último Convênio.

Por fim, apresenta seus questionamentos, conforme abaixo reproduzido:

“A Resolução nª RESOLUÇÃO Nª 13, DE 2012 C/C Resolução GECEX 575/2024, seria válida como aplicação única da alíquota de 4% (interiro percentuais) sobre a aquisição de equipamentos sem similar nacional para o ativo fixo da Cooperativa, ficando essa isenta do Percentual da legislação Estadual, bem como do Convênio 52/91?

Caso não entenda pela Isenção na forma da pergunta formulada acima, aplicando-se RESOLUÇÃO Nª 13, DE 2012 C/C Resolução GECEX 575/2024, com alíquota de 4% (quatro inteiros percentuais) e face a alíquota de 7% (sete inteiros percentuais) do convênio 52/91, a consulente teria direito ao estorno da diferença entre o valor apurado e o valor real do Tributo ICMS, tal diferença no montante de 15% (quinze inteiros percentuais) sendo somente devido o percentual de 3% (três inteiros percentuais)?

Caso não entenda por nenhuma isenção ou redução de alíquota aplicável ao caso, como deveria ser calculado o Imposto (ICMS) devido, levando-se em conta que a consulente é Cooperativa Agropecuária localizada em Macuco e Quissamã, o Programa de Isentivo a Produção de Leita no Estado do Rio de Janeiro, Legislação aplicável ao caso e a aquisição que máquinas/equipamentos incluídos em seu ativo fixo?”

2. ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO

Preliminarmente, cumpre ressaltar que a competência da Superintendência de Tributação, bem como da Coordenadoria de Consultas Jurídico -Tributárias, abrange a interpretação da legislação tributária fluminense em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora. Assim como, não cabe à CCJT a verificação da veracidade dos fatos narrados, presumindo-se corretas as informações e documentos apresentados pela consulente.

A consulente apresenta petição com redação confusa, em especial nos questionamentos, citando várias normas legais e benefícios fiscais. Analisaremos a operação apresentada, fornecendo nosso entendimento quanto à tributação correta e possíveis usufrutos de benefícios fiscais. Esclarecemos ainda que, conforme posição dessa Coordenadoria, com base no disposto no artigo 111 do CTN – Código Tributário Nacional, a legislação referente a benefícios fiscais deve ser interpretada de forma literal e restritiva.

Pelo DANFE da NF-e de aquisição do equipamento (94919643), é possível constatar que se trata de operação interestadual, de São Paulo para o Rio de Janeiro, tendo sido aplicada a alíquota de 4% na origem.

Foi utilizado o CFOP 6.102 – Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros e o CST 00 – Tributada integralmente. Não consta o 1º dígito da CST (tabela A- Origem da mercadoria), mas pelo conteúdo do campo das Informações Complementares se percebe que se trata de bem importado.

Foi indicada a NCM 8421.29.90.

Em pesquisa no sítio do SISCOMEX, constatamos que existe uma NCM que nos parece mais apropriada para o equipamento: 8421.29.20 – Aparelho de osmose reversa. Dúvidas quanto a correta classificação fiscal das mercadorias devem ser encaminhadas à Receita Federal.

O Convênio 52/1991, parcialmente abaixo reproduzido, dispõe, na sua Cláusula primeira, sobre a redução de base de cálculo do ICMS em operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais arrolados no seu Anexo I.

A consulente, em sua petição, reproduziu parcialmente a Cláusula segunda do Convênio, que trata de benefícios para máquinas e implementos agrícolas, o que não é pertinente ao bem objeto da consulta.

Cláusula primeira Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais arrolados no Anexo I deste Convênio, de forma que a carga tributária seja
equivalente aos percentuais a seguir:

I - nas operações interestaduais:

a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 5,14% (cinco inteiros
e catorze centésimos por cento);

b) nas demais operações interestaduais, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento).

II - nas operações internas, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento).

...

Cláusula quinta Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas.

Entretanto, a NCM do equipamento, seja a consignada na NF-e (8421.29.90) ou a apresentada no sítio do SISCOMEX (8421.29.20), não consta da atual redação do Anexo I. Na redação atual do item 17 constam as seguintes NCM: 8421.11.10, 8421.11.90, 8421.12.90, 8421.19.10, 8421.19.90 e 8421.39.90. Assim sendo, entendemos que o equipamento em questão não pode usufruir do benefício do Convênio ICMS n.º 52/1991.

Procede a alegação de que a Resolução do Senado Federal n.º 13/2012, abaixo reproduzida, fixou as alíquotas das operações interestaduais com bens e mercadorias importados e traz, de fato, referência a operações com bens sem similar nacional. Entretanto, tal legislação NÃO PREVÊ isenção de ICMS, em nenhum de seus dispositivos.

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior, será de 4% (quatro por cento).

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos bens e mercadorias importados do exterior que, após seu desembaraço aduaneiro:

I - não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

II - ainda que submetidos a qualquer processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento, renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).

§ 2º O Conteúdo de Importação a que se refere o inciso II do § 1º é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem.

§ 3º O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) poderá baixar normas para fins de definição dos critérios e procedimentos a serem observados no processo de Certificação de Conteúdo de Importação (CCI).

§ 4º O disposto nos §§ 1º e 2º não se aplica:

I - aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, a serem definidos em lista a ser editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior (Camex) para os fins desta Resolução;

II - aos bens produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, e as Leis nºs 8.248, de 23 de outubro de 1991, 8.387, de 30 de dezembro de 1991, 10.176, de 11 de janeiro de 2001, e 11.484, de 31 de maio de 2007.

Art. 2º O disposto nesta Resolução não se aplica às operações que destinem gás natural importado do exterior a outros Estados.

Art. 3º Esta Resolução entra em vigor em 1º de janeiro de 2013.

Em relação ao disposto no Inciso I do §4º do artigo 1º da Resolução do Senado Federal, temos que considerar o disposto no Convênio ICMS n.º 38/2013. Tal Convênio, na sua Cláusula 3ª, determina a não aplicação da alíquota de 4%, para as mercadorias constantes da Lista Camex, conforme abaixo reproduzido:

Cláusula primeira A tributação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - de que trata a Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012, dar-se-á com a observância ao disposto neste convênio.

Cláusula segunda A alíquota do ICMS de 4% (quatro por cento) aplica-se nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior que, após o desembaraço aduaneiro:

I - não tenham sido submetidos a processo de industrialização;

II - ainda que submetidos a processo de transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento, reacondicionamento renovação ou recondicionamento, resultem em mercadorias ou bens com Conteúdo de Importação superior a 40% (quarenta por cento).

Cláusula terceira Não se aplica a alíquota do ICMS de 4% (quatro por cento) nas operações interestaduais com:

I - bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, definidos em lista editada pelo Conselho de Ministros da Câmara de Comércio Exterior - CAMEX - para os fins da Resolução do
Senado Federal nº 13/2012;

II - bens e mercadorias produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, e as Leis nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, 8.387, de 30 de
dezembro de 1991, 10.176, de 11 de janeiro de 2001, e 11.484, de 31 de maio de 2007;

III - gás natural importado do exterior.

Portanto, conforme formalmente expresso na Cláusula 3ª do Convênio n.º 38/2013, caso a mercadoria conste da lista Camex, não poderá ser objeto da alíquota de 4%, devendo ser utilizada a alíquota interestadual aplicável conforme o destino, exceto se a mercadoria for objeto de isenção ou não incidência do imposto, determinada por alguma outra norma.

Ambas as NCM constam da lista de mercadorias sem similar nacional, trazida pela Resolução GECEX, n.º 575/2024. Dessa forma, entendemos que a operação interestadual da aquisição do equipamento, deveria ter sido tributada, na origem, pela alíquota de 12%, aplicável para operações interestaduais entre São Paulo e Rio de Janeiro, uma vez que a NCM do bem consta da lista dos sem similar nacional e o Convênio n.º 38/2013 veda a utilização da alíquota de 4% para tais mercadorias.

Conforme previsto no inciso VI do artigo 3º da Lei n.º 2.657/1996, é devido o diferencial de alíquotas – DIFAL, na entrada interestadual de bens destinados ao ativo fixo. A base de cálculo do diferencial de alíquotas é o valor da operação de que decorrer a entrada da mercadoria, devendo o ICMS ser incluído na sua própria base de cálculo, conforme dispõe o inciso I do artigo 5º da Lei n.º 2.657/1996. Nesse sentido, a base de cálculo deve ser recomposta a fim de o imposto seja incluído em sua própria base, mediante a aplicação da seguinte fórmula:

"ICMS DIFAL = [(V oper - ICMS origem) / (1 - ALQ interna)] x ALQ interna - (V oper x ALQ interestadual)", onde:

a) ICMS DIFAL é o valor do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna a consumidor final estabelecida na unidade federada de destino para o bem ou a mercadoria e a alíquota interestadual;

b) V oper é o valor da operação interestadual, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros;

c) ICMS origem é o valor do imposto correspondente à operação interestadual, destacado no documento fiscal de aquisição;

d) ALQ interna é a alíquota interna estabelecida na unidade federada de destino para as operações com o bem e a mercadoria a consumidor final;

e) ALQ interestadual é a alíquota estabelecida pelo Senado Federal para a operação.

É importante ressaltar que, na alíquota interna, deve ser considerado o FECP de 2%, conforme inciso I do artigo 2º da Lei Complementar n.º 210/2023. Ou seja, a alíquota interna padrão do Rio de Janeiro é de 22%, devendo ser esse percentual utilizado no cálculo do DIFAL, uma vez que o bem em questão não está excetuado do FECP.

Ante o exposto, a consulente deve aplicar a fórmula acima para calcular o valor devido a título de DIFAL. Ressaltamos que, para regularização da situação, o fornecedor deveria emitir uma NF-e complementar com a diferença de imposto devido ao estado de origem, relativo a 8% (12-4) que deixou de ser recolhida. Tal procedimento implicará em uma diminuição do valor devido a título de DIFAL no destino.

A consulente deverá considerar a alíquota interestadual de 12% e como valor do ICMS da origem a soma dos impostos debitados consignados na NF-e original e na complementar. De posse da documentação comprobatória, a consulente poderia pleitear uma restituição de indébito, nos termos da Resolução n.º 191/2017, relativo à diferença entre o valor recolhido e o valor efetivamente devido do DIFAL.

A consulente cita ainda os benefícios do artigo 3º da Lei n.º 6.979/2015, parcialmente abaixo reproduzido. A Lei n.º 6.979/2015 dispõe sobre um Tratamento Especial de caráter regional aplicado a estabelecimentos industriais. Para usufruto de seus benefícios é necessário, preliminarmente, observar os procedimentos para adesão regulados pelo artigo 8º. Observamos, ainda, que a norma traz uma série de impedimentos e condições para o usufruto dos benefícios. Não consta informações se a consulente é de fato beneficiária desse Tratamento Especial.

Art. 3º Fica concedido aos estabelecimentos de que trata o artigo 2º desta Lei diferimento do ICMS nas seguintes operações:

3. RESPOSTA

I - importação de máquinas, equipamentos, peças, partes e acessórios destinados ao seu ativo fixo, sem similar produzido no Estado do Rio de Janeiro;

II - aquisição interna de máquinas, equipamentos, peças, partes e acessórios destinados ao seu ativo fixo;

III - aquisição interestadual de máquinas, equipamentos, peças, partes e acessórios destinados ao seu ativo fixo, no que se refere ao diferencial de alíquota, sem similar produzido no Estado do Rio de Janeiro;

IV - importação de matéria-prima e outros insumos destinados ao seu processo industrial, exceto material de embalagem, sem similar produzido no Estado do Rio de Janeiro;

V - aquisição interna de matéria-prima, outros insumos e material de embalagem destinados ao seu processo industrial, exceto energia, água e materiais secundários, observado o disposto no artigo 4º desta Lei.

§ 1º O imposto diferido na forma dos incisos I a III do caput deste artigo será de responsabilidade do adquirente e recolhido no momento da alienação ou eventual saída dos respectivos bens, tomando-se como base de cálculo o valor da alienação, aplicando-se a alíquota normal de destino da mercadoria e não se aplicando o disposto no artigo 39 do Livro I do Regulamento do ICMS (RICMS/00), aprovado pelo Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000.

Caso a consulente seja beneficiária da Lei n.º 6.979/2015 poderia ter usufruído do diferimento previsto no inciso III do artigo 3º, em relação ao DIFAL devido na entrada interestadual destinada ao ativo fixo, pois o equipamento não tem similar nacional e, portanto, não tem similar produzido no Rio de Janeiro.

Por fim, a consulente, no seu terceiro questionamento, menciona o Programa de Incentivo do Governo do Estado à Produção de Leite, trazido pelo Decreto n.º 29.042/2001. O único benefício consignado na norma, de alguma forma relacionado à aquisição de ativo fixo, é o disposto no §3º do artigo 10, abaixo reproduzido, que, todavia, não tem ligação com o DIFAL devido na aquisição interestadual destinada ao ativo.

§ 3º As indústrias que realizem investimentos em plantas próprias ou de terceiros, mediante instrumento de parceria ou contratação de capacidade para sua produção, excepcionalmente, poderão acumular, pelo prazo de 2 (dois) anos, créditos de ICMS de 2% (dois por cento) do valor que seria devido, caso não estivesse em vigor a sistemática definida no caput deste artigo.

“A Resolução nª RESOLUÇÃO Nª 13, DE 2012 C/C Resolução GECEX 575/2024, seria válida como aplicação única da alíquota de 4% (interiro percentuais) sobre a aquisição de equipamentos sem similar nacional para o ativo fixo da Cooperativa, ficando essa isenta do Percentual da legislação Estadual, bem como do Convênio 52/91?

Resposta: Não. Conforme acima exposto, operações interestaduais com equipamentos importados sem similar nacional não devem ser tributadas, na origem, com a alíquota de 4%, devendo ser aplicada a alíquota interestadual conforme o destino, no caso 12%. O equipamento não consta do Anexo I do Convênio ICMS n.º 52/1991, e, portanto, não pode usufruir de seus benefícios.

Caso não entenda pela Isenção na forma da pergunta formulada acima, aplicando-se RESOLUÇÃO Nª 13, DE 2012 C/C Resolução GECEX 575/2024, com alíquota de 4% (quatro inteiros percentuais) e face a alíquota de 7% (sete inteiros percentuais) do convênio 52/91, a consulente teria direito ao estorno da diferença entre o valor apurado e o valor real do Tributo ICMS, tal diferença no montante de 15% (quinze inteiros percentuais) sendo somente devido o percentual de 3% (três inteiros percentuais)?

Resposta: Não. Conforme acima exposto, operações interestaduais com equipamentos importados sem similar nacional não devem ser tributadas, na origem, com a alíquota de 4%, devendo ser aplicada a alíquota
interestadual conforme o destino, no caso 12%. O equipamento não consta do Anexo I do Convênio ICMS n.º 52/1991, e, portanto, não pode usufruir de seus benefícios.

Caso não entenda por nenhuma isenção ou redução de alíquota aplicável ao caso, como deveria ser calculado o Imposto (ICMS) devido, levando-se em conta que a consulente é Cooperativa Agropecuária localizada em Macuco e Quissamã, o Programa de Isentivo a Produção de Leita no Estado do Rio de Janeiro, Legislação aplicável ao caso e a aquisição que máquinas/equipamentos incluídos em seu ativo fixo?”

Resposta: Conforme acima exposto, o DIFAL devido na aquisição interestadual destinada ao ativo fixo deve ser calculado pela fórmula abaixo reproduzida. O Programa de Incentivo do Governo do Estado à Produção
de Leite não traz benefício relacionado ao DIFAL.

Cálculo do DIFAL: ICMS DIFAL = [(V oper - ICMS origem) / (1 - ALQ interna)] x ALQ interna - (V oper x ALQ interestadual).