PARECER

RELATÓRIO 

Neste processo, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº XXXXXXXXXXXXXX, estabelecida na Rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, vem, perante esta Secretaria de Estado da Fazenda, formular consulta fiscal sobre a aplicação da legislação tributária estadual, no que se refere à retenção e recolhimento de ICMS-ST na comercialização de produtos alimentícios por parte dos associados da Consulente, sobre as operações destinadas a restaurante ou estabelecimento similar para serem utilizados no preparo de refeições.

Para fins de fundamentar sua petição expõe:

a) que seus associados estão enquadrados na condição de substitutos tributários relativamente às operações subsequentes, nos termos da IN SEF nº 29/2012;

b) que parte desse grupo de mercadorias (alimentos) destina-se a clientes desses associados cuja atividade econômica principal é de restaurante ou estabelecimento similar, e que, apesar desses clientes se enquadrarem como industriais, persistem dúvidas acerca da sujeição ou não ao regime de substituição tributária;

c) que o entendimento predominante de parte dos associados da Consulente é no sentido de que esse cliente-restaurante adquire tais mercadorias para utilização no processo de elaboração de refeições, lanches e sobremesas, sendo, portanto, tais itens considerados insumos (matéria prima ou mesmo processo intermediário), razão pela qual são esses destinatários estabelecimentos industriais.

Ao final, anexou aos autos cópia de Consulta Fiscal apresentada ao Estado de São Paulo (Consulta Fiscal nº 14843/2017), assim como cópia de Consulta Fiscal apresentada ao Estado de Minas Gerais (Consulta Fiscal nº 039/2017), relativas à aplicação do regime de substituição tributária às operações com as mercadorias objeto do questionamento apresentado na inicial.

A consulta foi formulada nos seguintes termos:

I. O associado da Consulente, enquadrado na condição de substituto tributário, que realizar operação de saída de produtos alimentícios destinados a estabelecimento preparador de refeições, lanches e sobremesas, tipo restaurante e similares ou mesmo cozinha industriais, está obrigado a reter o imposto por substituição tributária nos termos do Anexo XXXIII do RICMS/AL, inclusive mediante aplicação da MVA original?

II. Caso a resposta a questão levantada no item I acima seja “negativa”, como deve proceder o associado da Consulente para pedir a restituição de eventual valor retido e recolhido, por apuração mensal, aos Cofres Públicos do Estado?

III. Na hipótese de a resposta ao questionamento respostado no item I acima ser “positiva”, como deve proceder o associado da Consulente que eventualmente tenha deixado de reter e, consequentemente, de recolher o ICMS Substituição Tributária?

IV. Ainda na hipótese do inciso III acima, como deve proceder o associado da Consulente que realizar saída para estabelecimento enquadrado como restaurante ou similar detentor de Liminar ou Antecipação de Tutela, suspensivas da exigibilidade do imposto substituto?

É o que se tem a relatar.

FUNDAMENTAÇÃO

Conforme se depreende dos autos, a questão ensejadora da presente consulta está relacionada à possível exigência, na condição de substituto tributário, de retenção e recolhimento de ICMS-ST incidente na comercialização de produtos alimentícios destinados a estabelecimento enquadrado como restaurante ou similar, para utilização no preparo de refeições.

Assim, para uma melhor compreensão da matéria posta em discussão, faz-se necessário a reprodução da legislação tributária aplicável.

O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n.º 35.245/91, com as alterações do Decreto n.º 49.296/16, instituiu o Anexo XXXIII, que passou a disciplinar a Substituição Tributária nas operações com produtos alimentícios. Confira-se:

ANEXO XXXIII

DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

Art. 1º As operações com produtos alimentícios ficam sujeitas ao regime de substituição tributária, nos termos deste Anexo (Protocolos ICMS 50/05, 188/09, 14/16 e 25/16). Da Responsabilidade por Substituição Tributária.

Art. 2º Nas operações interestaduais com os produtos alimentícios listados na tabela única deste anexo, realizadas por contribuintes situados nas unidades federadas signatárias de acordo interestadual indicado na referida tabela, destinadas ao Estado de Alagoas, fica atribuída ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

§ 1º A responsabilidade por substituição tributária aplica-se também:

(…)

II – às operações internas.

Observa-se, pois, nos termos dos dispositivos supracitados, que as mercadorias listadas em sua Tabela Única ficam sujeitos à substituição tributária que será aplicada, tanto nas operações internas, quanto nas operações interestaduais com destino ao Estado de Alagoas.

Note-se que o legislador, inclusive, teve o cuidado de disciplinar expressamente as exceções à regra geral de incidência do ICMS ST, que estão previstas no § 3º do art. 2º do Anexo XXXIII do Regulamento do ICMS. Senão vejamos:

Art. 2º (…)

(…)

§ 3º A responsabilidade por substituição tributária não se aplica:

I – às transferências promovidas pelo industrial para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, exceto varejista;

II – às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem; e

III – às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição que seja fabricante da mesma mercadoria.

Desse modo, a aplicação da substituição tributária tratada no referido Anexo depende do atendimento a duas condicionantes: a) a classificação fiscal atribuída ao produto deve corresponder ao NCM/SH determinado pelo dispositivo legal que regule o regime de substituição tributária em questão; e b) a descrição do produto deve corresponder à caracterização utilizada no dispositivo legal que regule o regime de substituição tributária.

De se observar que a atribuição de responsabilidade acima prevista não está condicionada à atividade econômica desempenhada pelo destinatário em Alagoas.

Por outra banda, o argumento de que o processo de elaboração de refeições, lanches e sobremesas, teria o condão de conferir natureza de estabelecimentos industrias aos estabelecimentos referidos na petição da Consulente, não encontra respaldo na legislação.

A propósito, para que não reste qualquer dúvida, a competência para legislar acerca do conceito de industrialização é da União Federal, que o fez no Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto nº 7.212/10, no qual há a exclusão expressa do preparo de produtos alimentares em restaurantes e similares do citado conceito, qual seja, de indústria, conforme disposto no seu art. 5º, in verbis:

Art. 5º - Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

b) em cozinhas industriais, quando destinados a venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes;

Desta forma, não restam dúvidas de que as operações com produtos alimentícios listados no Anexo XXXIII do RICMS/AL estão sujeitas ao pagamento do ICMS ST.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, com fundamento nos argumentos apresentados, bem como na legislação apontada, apresenta-se para a questão suscitadas o seguinte entendimento:

I. O associado da Consulente, enquadrado na condição de substituto tributário, que realizar operação de saída de produtos alimentícios destinados a estabelecimento preparador de refeições, lanches e sobremesas, tipo restaurante e similares ou mesmo cozinha industriais, está obrigado a reter o imposto por substituição tributária nos termos do Anexo XXXIII do RICMS/AL, inclusive mediante aplicação da MVA original?

Resposta: Sim, conforme restou demonstrado no presente Parecer, nas operações com produtos alimentícios listados no Anexo XXXIII do RICMS/AL, o remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, é responsável pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

A base de cálculo aplicável ao ICMS devido por substituição tributária é a prevista no art. 3º do Anexo XXXIII do RICMS.

II. Caso a resposta a questão levantada no item I acima seja “negativa”, como deve proceder o associado da Consulente para pedir a restituição de eventual valor retido e recolhido, por apuração mensal, aos Cofres Públicos do Estado?

Questão prejudicada

III. Na hipótese de a resposta ao questionamento respostado no item I acima ser “positiva”, como deve proceder o associado da Consulente que eventualmente tenha deixado de reter e, consequentemente, de recolher o ICMS Substituição Tributária?

Resposta: O Associado deverá ofertar denúncia espontânea, que é um ato de confissão de dívida tributária, de iniciativa do contribuinte, o qual somente produzirá efeitos antes de qualquer atuação do Fisco, consoante previsto no art. 96 da Lei nº 5.900/96.

IV. Ainda na hipótese do inciso III acima, como deve proceder o associado da Consulente que realizar saída para estabelecimento enquadrado como restaurante ou similar detentor de Liminar ou Antecipação de Tutela, suspensivas da exigibilidade do imposto substituto?

Resposta: na hipótese em que o associado da Consulente realizar saída para estabelecimento que tenha obtido junto ao judiciário decisões que lhes outorgam o direito de se abster do referido recolhimento, deverá este cumprir os exatos termos das decisões proferidas.

É o parecer. À apreciação do Superintendente de Tributação.

Gerência de Tributação, Maceió/AL, 8 de março de 2019.

Jacque Damasceno Pereira Junior

Gerente de Tributação