1. RELATÓRIO:

O contribuinte acima qualificado solicita orientação através de consulta formulada, conforme abaixo sintetizado:

I - SIMPLES NACIONAL

a) Receita bruta acumulada do ano anterior, para opção pelo Simples Nacional Conforme art. 3º, § 1º da Lei Complementar nº 123/06, “considera-se receita bruta, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria”.

Pergunta: O produto da venda de bens inclui também a venda de ativo imobilizado?

b) A empresa optante pelo “Simples Nacional”, mas com regime de pagamento normal para o ICMS, pois a receita bruta excede o teto estadual, em nível do estado.

Pergunta: A empresa, no caso, indústria, pode requerer o incentivo fiscal?

c) Uma empresa optante pelo Simples Nacional que durante o ano calendário venha exceder o teto estadual.

Pergunta: A exclusão no estado deverá ser feita imediatamente para o mês seguinte ou até o último dia do ano subseqüente?

d) Ao teor do § 1º do art. 32 da Lei Complementar nº 123/06, a empresa desenquadrada ficará sujeita ao pagamento dos impostos e contribuições, acrescidos, tão somente de juros de mora, quando efetuados antes do início de procedimentos de ofício.

Pergunta: Isso também se aplica no caso de alteração no regime de pagamento do ICMS, caso a empresa venha a exceder o teto estadual?

II- COMBUSTÍVEL

a) Empresa de comércio atacadista de combustível (TRR) – toda as operações dentro do estado ocorrem sem destaque do ICMS, pois se trata de ICMS pago por substituição tributária.

Pergunta: Quando essa empresa realizar operações para fora do Estado, terá que recolher novamente o ICMS.

2. ANÁLISE

2.1.Resposta às indagações do consulente

I- SIMPLES NACIONAL

Conforme a LC nº 123/06:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

(...)

§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

Conforme a definição de receita bruta acima, as únicas operações que a lei exclui são “as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos”.

Portanto, não tendo a lei excluído a venda de ativo imobilizado, é de se concluir que esta operação deve ser considerada na receita bruta da empresa.

Nesse caso, a empresa, no âmbito estadual, se submete a todas as exigências e pode gozar dos benefícios fiscais extensíveis às empresas sujeitas ao regime normal de apuração do ICMS, desde que atendidas as exigências gerais e específicas desses benefícios.

A consulente não informa se a empresa que excede o teto estadual é micro empresa ou empresa de pequeno porte. Além disso, não informou se a empresa iniciou atividades no ano calendário da opção pelo “Simples Nacional”.

Essas informações são relevantes para o enquadramento nas situações de exclusão previstas no art. 3º, § 7º a 10 e art. 30 e efeitos previstos nos art. 31 e 32, ambos da LC 123/06, conforme segue:

a) Micro empresa - início de atividade (art. 3º, § 7º, LC 123/06)

A microempresa que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso I do caput do art. 3º da LC 123/06, passa, no ano-calendário seguinte, à condição de empresa de pequeno porte. Portanto, exceto quando ultrapassar os limites estabelecidos no art. 3º, §§ 10º e 11, não há exclusão, mas sim, enquadramento na nova faixa.

b) Empresa de pequeno porte (art. 3º, § 9º, LC 123/06)

A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput do art. 3º, fica excluída, no ano-calendário seguinte, do regime do Simples Nacional, para todos os efeitos legais. Os efeitos da exclusão serão contados a partir de 1º de janeiro do ano calendário subseqüente, caso não ultrapassem em mais de 20% os limites constantes do art. 3º, § 10º (tributos federais) e art. 3º, § 11 (tributos estaduais/distritais e municipais).

c) Micro-empresa e empresa de pequeno porte que ultrapassem os limites constantes do art. 3º, §§ 10 e 11 da LC 123/06.

A microempresa e a empresa de pequeno porte que no decurso do ano-calendário de início de atividade ultrapassarem o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período estarão excluídas do regime da LC 123/06, com efeitos retroativos ao início de suas atividades.

Na hipótese de o Distrito Federal, os Estados e seus respectivos Municípios adotarem o disposto nos incisos I e II do caput do art. 19 e no art. 20 da LC 123/06, caso a receita bruta auferida  durante o ano-calendário de início de atividade ultrapasse o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ou R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), respectivamente, multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período, estará excluída do regime tributário previsto nesta Lei Complementar em relação ao pagamento dos tributos estaduais e municipais, com efeitos retroativos ao início de suas atividades.

Nestas hipóteses acima (§§ 10 e 11 do art. 3º da LC 123/06) não retroagirão ao início das atividades se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) dos respectivos limites referidos naqueles parágrafos, hipóteses em que os efeitos da exclusão dar-se-ão no ano-calendário subseqüente.

Os efeitos da exclusão iniciam (art. 31, III,”a” e “b”):

Desde o início das atividades, quando ultrapassado, no ano-calendário de início de atividade, o limite de receita bruta correspondente a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), multiplicados pelo número de meses de funcionamento nesse período, em relação aos tributos e contribuições federais, e a R$ 100.000,00 (cem mil reais) ou R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais), também multiplicados pelo número de meses de funcionamento no período, em relação aos tributos estaduais/distritais e municipais, no caso do Distrito Federal os Estados e seus respectivos Municípios haverem adotado os limites previstos nos incisos I e II do art. 19 e no art. 20, ambos da LC 123/06.

A partir de 1o de janeiro do ano-calendário subseqüente, na hipótese de não ter ultrapassado em mais de 20% (vinte por cento) o limite proporcional de que trata o § 10 do art. 3º da LC 123/06, em relação aos tributos federais, ou os respectivos limites de que trata o § 11 do mesmo artigo, em relação aos tributos estaduais, distritais ou municipais, conforme o caso;

A previsão contida no § 1º do art. 32 da LC 123/06 aplica-se na hipótese de exclusão prevista no art. 30, III, com os efeitos previstos no art. 31, III, “a”, do mesmo diploma legal.

Portanto, não se aplica nos casos de microempresa que excede o teto estadual, mas não ultrapassa os limites do art. 3º, §§ 10 e 11 da LC 123/06, pois nesse caso, não há exclusão, passando, a microempresa, no exercício seguinte, à condição de empresa de pequeno porte.

II- COMBUSTÍVEIS

Inicialmente, cabe ressaltar que o fato da empresa estar enquadrada no “Simples Nacional” não exclui a incidência do ICMS nas operações sujeitas à substituição tributária, conforme art. 13, § 1º, XIII, “a”, da LC 123/06.

As operações com combustíveis derivados de petróleo estão submetidas à substituição tributária e reguladas pelas disposições do Convênio ICMS 110/07.

Nas saídas interestaduais dos combustíveis derivados do petróleo (diesel e gasolina), haverá nova substituição tributária.

Não há incidência de ICMS nas saídas de Rondônia, ante à imunidade prevista no art. 155, II,§ 2º, X, “b” da Constituição federal de 1.988, uma vez que, nessas operações, o ICMS sempre pertence ao estado onde há o consumo final.

À luz do referido convênio, o ICMS anteriormente recolhido para Rondônia será compensado (abatido de Rondônia e repassado para o Estado de destino) através da refinaria, que reteve originariamente o imposto, com base nos relatórios enviados pelo TRR à distribuidora, que informa à refinaria (caso a distribuidora seja a fornecedora do TRR) ou nos relatórios do TRR enviados diretamente à refinaria (caso a refinaria seja fornecedora direta do TRR).

No caso da gasolina “C” (que contém mistura do AEAC – Álcool Etil Anidro Combustível), nessas operações interestaduais, deverá ser aplicado o disposto no § 10º da cláusula 21ª do convênio ICMS110/07, que impõe obrigatoriedade aos contribuintes (via refinaria) de efetuar o estorno do crédito do imposto correspondente ao volume de AEAC contido na mistura, observado o que dispõe o § 11 do referido convênio.

Observe-se, por derradeiro, que, caso se trate de vendas interestaduais de lubrificantes derivados de petróleo (também sujeitos à substituição tributária), a saída interestadual será imune, nos mesmos termos dos combustíveis derivados de petróleo, entretanto, o ressarcimento será realizado na forma do art. 80 ou 80-A do RICMS/RO.

É o parecer.

À consideração superior.

Porto Velho, 06 de julho de 2009.

Francisco das Chagas Barroso 

AFTE – Cad. 300024021

Mário Jorge de Almeida Rebelo

AFTE – Chefe da Consultoria Tributária

De acordo:

Daniel Antonio de Castro 

Gerente de Tributação

Aprovo o Parecer acima:

Ciro Muneo Funada

Coordenador Geral da Receita Estadual