1. RELATÓRIO:

A empresa supra qualificada solicitou, em 13/05/2010, informação acerca das empresas de construção civil relacionadas nas fls. 02 e 03.

A SEFIN, através do Ofício nº 105/2010/GETRI/CRE/SEFIN, de 07/06/2010 encaminha a informação solicitada, relacionando as empresas que são contribuintes e as que não são, por força de decisão judicial, conforme fl. 04.

Foi juntado ao processo também o Ofício nº 734/GAB/CRE/SEFIN/2008, da assessoria Jurídica da CRE, de 18/11/2008, enviado, à época, para a empresa ora requerente.

Despacho no verso da fl.37, do Gerente da GETRI, informa que a empresa, a par das informações enviadas pela SEFIN, passou a fazer remessas para Rondônia, com base nestas informações. O posto fiscal passou a autuar algumas situações que não estavam de acordo com a legislação e a empresa, ao se defender, anexa cópia do Ofício.

Ante ao exposto, foi encaminhado o processo para emissão de parecer para análise das várias situações que se apresentam acerca da matéria.

2. ANÁLISE:

2.1. Empresa de construção civil – tratamento específico – RICMS/RO

2.1.1. Obrigatoriedade da inscrição:

Art. 768. Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste Regulamento, toda pessoa que executa obras de construção civil, hidráulica, ou semelhantes, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.

(...)

Art. 773. A empresa de construção civil é obrigada a se inscrever na repartição fiscal de sua jurisdição, antes de iniciar suas atividades.

2.1.2. Momento da incidência – RICMS/RO, base - art. 17,I da Lei nº 688/96:

Art. 771. O imposto incide quando a empresa de construção promover a:

I – saída de material, inclusive sobra e resíduo de obra executada ou de demolição, quando destinado a terceiro;

II – saída, de seu estabelecimento, de material de produção própria

III – entrada de mercadoria ou bem, com utilização dos respectivos serviços, oriundos de outra Unidade da Federação, adquiridos para fornecimento em obra contratada e executada sob sua responsabilidade; (grifamos)

IV – entrada de mercadoria importada do exterior

Parágrafo único. A incidência prevista no inciso III refere-se a diferença de alíquotas, e o cálculo do imposto deve obedecer o disposto no artigo 14.

Art. 772. O imposto não incide sobre as operações relacionadas com (Decreto-Lei federal 406/68, art. 8º, itens 32 e 34 da Lista de Serviços-Lei Complementar federal 56/87)

I – a execução de obra por administração sem fornecimento de material;

II – o fornecimento de material adquirido de terceiros quando efetuado em decorrência de contrato de empreitada ou de subempreitada;

III – a movimentação de material a que se refere o inciso anterior entre os estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra a seu cargo, dentro do Estado.

IV – a saída de máquina, veículo, ferramenta e utensílio para prestação de serviço na obra, desde que devam retornar ao estabelecimento do remetente.

Portanto, pela legislação de Rondônia, as empresas de construção civil têm obrigação de se cadastrarem no CAD/ICMS do Estado, e, nesta condição, recolherem o ICMS referente ao diferencial de alíquotas nas operações de aquisição interestaduais, nas hipóteses do art. 771, III, acima transcritas.

Entretanto, tem ocorrido que, a despeito dessa previsão na legislação fiscal do estado, que vincula absolutamente o servidor da SEFIN à exigir sua aplicação, algumas empresas de construção civil tem conseguido, geralmente em sede de Mandado de Segurança, desconstituir sua condição de contribuinte, passando a realizar compras interestaduais na condição de consumidores finais não contribuintes. A conseqüência disso é que devem recolher o imposto com alíquota interna do Estado de origem, aos termos da alínea “b” do Inciso VII, do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal.

2.2. Operações com piche

Convênio ICMS 74/94:

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias relacionadas no anexo deste Convênio fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS devido nas subsequentes saídas, ou na entrada para uso ou consumo do destinatário.

§ 1º O disposto nesta cláusula não se aplica às remessas de mercadorias para serem utilizadas pelo destinatário em processo de industrialização.

§ 2º Nas saídas de asfalto diluído de petróleo, classificado no código 2715.00.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, promovidas pela Petrobrás - Petróleo Brasileiro S.A., o sujeito passivo por substituição é o estabelecimento destinatário, relativamente às operações subseqüente.

Portanto, as operações com piche e outras mercadorias arroladas no Anexo ao Convênio ICMS 074/94 estão submetidas à substituição tributária. Conforme redação da cláusula primeira do aludido Convênio, essa substituição tributária se refere ao ICMS devido nas saídas subseqüentes ou na entrada para uso e consumo do destinatário.

Observe-se, que, apesar do convênio, na sua cláusula primeira, impor a substituição para “consumo do destinatário” e não se referir a consumo do destinatário “contribuinte”, trata-se de uma condição implícita, ou seja, a substituição tributária somente se aplica à operação destinada ao consumo final de contribuinte do imposto.

Nos casos onde o destinatário é empresa de construção civil, incide o ICMS relativo à cobrança da diferença das alíquotas interna e interestadual sobre a base de cálculo constituída do valor da mercadoria, acrescida dos encargos da cláusula CIF, sem considerar a margem de valor agregado – MVA, já que não se destina à revenda.

Nesse contexto, ao consumidor final não contribuinte não há substituição tributária, uma vez que, não sendo contribuinte, não subsiste a sua condição de substituído tributário.

Este entendimento decorre dos ditames da alínea “b” do Inciso VII, do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal; das regras gerais da substituição tributária estabelecidas pelo Convênio ICMS 81/93 e do disposto no art. 79, I, “d” do RICMS/RO, aprovado pelo Decreto nº
8321/98.

3. CONCLUSÃO:

Pelas razões expostas, no âmbito das operações que envolvem aquisição de piche e outros produtos constantes da lista anexa ao Convênio ICMS 74/94 por empresas de construção civil localizadas em Rondônia, a cobrança do ICMS por substituição tributária se aplica em todas as situações em que essas empresas se constituam em contribuintes do imposto, seja através da obrigatoriedade da inscrição estadual ou complementarmente pela obtenção de Atestado da Condição de Contribuinte e/ou ainda pela opção pelo crédito presumido estabelecido no Decreto nº 13.240/07. Nessas operações, o ICMS S/T corresponde à diferença de alíquotas interna e interestadual aplicada sobre a base de cálculo constituída pelo preço das mercadorias acrescida dos encargos da cláusula CIF, sem adição da Margem de Valor Agregado – MVA.

Inobstante a essa obrigatoriedade, a única exceção dessa cobrança reside nas situações em que a empresa se desconstituir da condição de contribuinte pela via judicial, subsistindo, entretanto, a sua obrigatoriedade ao recolhimento do imposto integral à unidade da federação de origem da operação/prestação, conforme o disposto na alínea “b” do Inciso VII, do § 2º, do art. 155 da Constituição Federal.

À consideração superior.

Porto Velho, 03 de setembro de 2010.
__________________________
Francisco das Chagas Barroso 
AFTE – Cad. 300024021

Mário Jorge de Almeida Rebelo

AFTE – Chefe da Consultoria Tributária
De acordo: 
_______________________________
Daniel Antonio de Castro 
Gerente de Tributação

Aprovo o Parecer acima:

Ciro Muneo Funada

Coordenador Geral da Receita Estadual