1. RELATÓRIO:
O consulente, chefe do Posto Fiscal de Vilhena, solicita orientação acerca da
operação envolvendo empresa optante pelo Simples Nacional de outra unidade da federação e
venda sem destino certo em Rondônia, informando em síntese:
a) entende que o Decreto nº 13.066/07 regulamenta a cobrança do DA incidente
sobre aquisições interestaduais de empresas do Simples Nacional localizadas em Rondônia e
não nas operações de remessa de empresas de outros estados para vendas sem destinatário
certo, em Rondônia;
b) em vista dessa consideração, pondera que, nesse tipo de operação, deve ser
aplicado o arbitramento disposto no art. 33 do RICMS/RO, com MVA de 60%, uma vez que,
em muitas situações, os valores dos produtos são sub-faturados;
c) ante esses dois entendimentos, solicita orientação de qual procedimento deve ser
aplicado, pois está na iminência de entrar no Estado grande quantidade de mercadorias
oriundas de empresa enquadrada no Simples Nacional e sem destinatário certo.
2. ANÁLISE:
Preliminarmente, é oportuno informar que, pelo que se pesquisou, não há, nem na
LC 123/06, nem nas Resoluções do CGSN, nenhuma disposição específica acerca das operações
objeto da presente consulta, que dizem respeito às operações interestaduais de venda sem
destinatário certo por empresas optantes pelo “Simples Nacional”.
2.1.Empresas enquadradas no Simples Nacional

As empresas optantes pelo Simples Nacional têm tratamento diferenciado em
relação às empresas enquadradas no regime normal de apuração do ICMS. Tal opção por este
regime simplificado de tributação impõe uma natureza jurídica especial, fora da legislação
ordinária que rege o ICMS.
Decorrente de previsão constitucional (art. 146, III, “d”), esse sistema simplificado
de tributação é regido pela LC 123/06, pelas Resoluções e outros atos normativos do Comitê
Gestor do Simples Nacional, órgão colegiado competente.
A competência das unidades da federação em relação ao “Simples Nacional” é
restrita à aspectos instrumentais e mesmo assim, submetida aos ditames da legislação federal
que rege a matéria.
Inobstante a esse tratamento diferenciado, a própria LC 123/06, diante das
potenciais perdas de arrecadação das unidades da federação, mitigou a aplicação irrestrita das
disposições do Simples Nacional ao permitir, cumulativamente, a cobrança do ICMS em
algumas operações.
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de
arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou
contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será
observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
XIII - ICMS devido:
(....)
f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;
g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do
imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:
1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4o do art. 18 desta Lei
Complementar;
2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota
interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; (grifamos).
A Resolução CGSN nº 51/2008 dispõe sobre o cálculo e o recolhimento dos impostos e
contribuições devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), e dá outras
providências.
A Resolução CGSN nº 30/2008 dispõe sobre os procedimentos de fiscalização, lançamento e
contencioso administrativo relativos ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).
Conforme parágrafo 2º do art. 9º desta Resolução:
Art. 9º.

(...)
§ 2º Não serão observadas as disposições da Resolução CGSN nº 51, de 22 de dezembro de 2008,
nas hipóteses em que o lançamento do ICMS decorra de constatação de aquisição, manutenção ou
saídas de mercadorias ou de prestação de serviços sem documento fiscal ou com documento fiscal
inidôneo, nas atividades que envolvam fiscalização de trânsito e similares, casos em que os tributos
devidos serão exigidos observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, consoante
disposto nas alíneas "e" e "f" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123, de 14 de
dezembro de 2006. (Redação dada pela Resolução CGSN nº 50, de 22 de dezembro de 2008) (Vide
art. 26 da Resolução CGSN nº 50, de 2008)
Portanto, as unidades federadas somente podem aplicar a legislação ordinária local
do ICMS nas operações/situações autorizadas na legislação do Simples Nacional.
2.2. Disposições do RICMS – operações sem destinatário certo
As operações interestaduais sem destinatário certo estão regidas pelo Convênio
SINIEF s/nº de 15/12/70 e pela cláusula 1ª do V Convênio Rio de Janeiro de 16/10/68. Estão
dispostas no art. 537 e 539 do RICMS/RO, aprovado pelo Dec. nº 8321/98.
Nessas operações são realizados procedimentos que implicam em emissão de notas
fiscais e pagamento do imposto tanto ao estado de origem quanto ao estado de destino. Existe
a figura do retorno de mercadorias não vendidas e mecanismos de compensação do imposto,
tanto em relação ao imposto pago em relação às saídas, quanto em relação ao retorno
(mercadorias não vendidas).
Portanto, os procedimentos de compensação do imposto previstos nestas operações
são incompatíveis com os procedimentos possíveis de serem adotados por uma empresa
enquadrada no “Simples Nacional”.
2.3. Cobrança da diferença de alíquotas – Decreto nº 13.066/07.
Aos termos do Dec. 13.066/07:
Art. 1º As empresas optantes pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar
Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, ficam sujeitas ao recolhimento do valor
relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS, aplicável sobre o
valor total da operação ou prestação, nas aquisições em outros Estados e no Distrito
Federal. (NR dada pelo Dec.13197, de 11.10.07 – efeitos a partir de 1º.09.07)
Essas disposições, que decorrem de autorização constante do art. 13, § 1º, XIII, “g”
da LC 123/06, são aplicáveis, por óbvio, às empresas localizadas Rondônia, entretanto, tal
preceito pode também ser aplicado em relação às operações praticadas por empresas optantes

pelo “Simples Nacional” que realizam vendas em território rondoniense sem destinatário
certo, pelas seguintes razões:
a) as empresas optantes pelo “Simples Nacional”, nessas operações, emitem nota
fiscal na origem com destino à elas mesmas;
b) o “Simples Nacional” se situa num contexto nacional, e, portanto, extrapola
aspectos meramente locais;
c) o procedimento de cobrança da diferença de alíquotas nestas operações guarda
compatibilidade com as regras que regem o Simples Nacional, ao contrário da
legislação ordinária do ICMS que rege a venda interestadual sem destino certo;
d) as operações em análise, regidas pela legislação ordinária do ICMS, ou seja, as
vendas interestaduais sem destino certo, não constam das operações listadas no Inciso XIII, do
§ 1º do art. 13 da LC 123/06.
2.4. Arbitramento da base de cálculo da mercadoria
Conforme art. 12 do RICMS/RO, o Fisco Estadual poderá fazer o arbitramento da
base de cálculo do imposto, mediante processo regular, quando o contribuinte incorrer na
prática de sonegação do tributo ou quando não for possível apurar o montante real da base de
cálculo, como na situação listada no inciso V, ou seja, quando houver declaração, nos
documentos fiscais, de valores notoriamente inferiores ao preço corrente das mercadorias.
Essas disposições são aplicáveis quando as mercadorias a vender no estado, com ou
sem destinatário certo, estiverem desacobertadas de documento fiscal ou acompanhadas de
documento fiscal considerado inidôneo pela legislação estadual. Nestes casos, a operação foge
do âmbito da cobrança da diferença de alíquotas do art. 13, § 1º, XIII, “g” da LC 123/06 –
instituída em Rondônia pelo Dec. nº 13.066/98 e se insere na previsão do art. 13, § 1º, XIII, “f”
da LC 123/06 c/c § 2º do art. 9º da Resolução CGSN nº 30/2008, respectivamente, devendo o
ICMS ser cobrado com arbitramento do preço previsto no art. 32, IV, calculado na forma do
art. 33, V, “b”, do RICMS/RO (preço de atacado com adição da MVA ou preço de varejo), sem
prejuízo da aplicação da penalidade cabível.
3. CONCLUSÃO

Pelas razões expostas, infere-se que nas operações com mercadorias oriundas de
outras unidades da federação, para comercialização em Rondônia, sem destinatário certo,
acompanhadas de documentação fiscal regular, deve ser aplicada a tributação referente à
diferença de alíquotas, constante do Decreto nº 13.066/07, decorrente de previsão do art. 13, §
1º, XIII, “g” da LC nº 123/06.

Quando se tratar de operações/prestações desacobertadas de documento fiscal ou
acompanhadas de documentação fiscal considerada inidônea pela legislação estadual, nestes
casos, a operação foge do âmbito da cobrança da diferença de alíquotas do art. 13, § 1º, XIII,
“g” da LC 123/06 e do Decreto nº 13.066/07 e se insere na previsão do art. 13, § 1º, XIII, “f” da
LC 123/06 c/c § 2º do art. 9º da Resolução CGSN nº 30/2008, respectivamente, devendo o ICMS
ser cobrado pela via da legislação ordinária do estado, com arbitramento do preço previsto no
art. 32, IV, calculado na forma do art. 33, V, “b”, do RICMS/RO (preço de atacado com adição
da MVA ou preço de varejo), sem prejuízo da aplicação da penalidade cabível.

É o parecer.

À consideração superior.

Porto Velho, 22 de abril de 2010.

Francisco das Chagas Barroso 

AFTE – Cad. 300024021

Mário Jorge de Almeida Rebelo

AFTE – Chefe da Consultoria Tributária

De acordo:

Daniel Antonio de Castro 

Gerente de Tributação

Aprovo o Parecer acima:

Ciro Muneo Funada

Coordenador Geral da Receita Estadual