EMENTA: A aplicação de benefício fiscal do CONFAZ às operações interestaduais destinadas a não contribuinte localizado no Pará dependerá de prévia internalização do Convênio ICMS 153/15 à legislação tributária paraense.

DA CONSULTA

A empresa acima identificada é pessoa jurídica de direito privado, com estabelecimento no Rio Grande do Sul, e dedica-se à industrialização, comércio, locação, importação e exportação de máquinas industriais e caminhões.

Esclarece a consulente que comercializa para clientes localizados no Pará guindastes articulados classificados no código 8426.99.00 da TIPI e que, em tal situação, está obrigada a recolher o ICMS a título de diferencial de alíquotas (DIFAL) em favor do Pará.

Nesse diapasão, afirma a consulente que a mencionada mercadoria por ela comercializada goza do benefício de redução de base de cálculo do ICMS (RED_BC_ICMS) por constar do subitem 22.4 do Anexo I do Convênio ICMS 52/91.

Inobstante, a consulente também coloca que o Conv. ICMS 93/15, no § 1º da Cláusula segunda, preconiza a forma de apuração do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de bens destinados a não contribuintes do imposto, que passou a existir a partir da promulgação da EC 87/15.

Contudo, aduz a consulente que suas operações endereças ao Pará têm sofrido exigência do imposto na barreira fiscal, sob a alegação de suposto recolhimento a menor do diferencial de alíquotas, procedimento este que, a seu ver, está incorreto, na medida em que a autoridade de trânsito não tem considerado a RED_BC do imposto prevista no Conv. ICMS 52/91 para o bem com NCM/SH
8426.99.00.

Em virtude dessa situação, a consulente buscou esclarecimentos junto ao fisco paraense e teve como resposta, segundo alegado, e-mail de servidor fazendário com o seguinte conteúdo:

[...]

Regra:

Convênio ICMS 93/15

Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;

......

§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

§ 1º-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1º;

LQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.
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Valor da operação: R$ 153.000,00

Base de Cálculo (Convênio ICMS 52/91, Cláusula primeira, II): R$ 153.000,00 x 51,764% = R$ 79.200,00

(Base de cálculo única)

ICMS próprio (R$): R$ 79.200,00 x 7 % = R$ 5.444,00

ICMS DIFAL: R$ 79.200,00 x 17% = R$ 13.464,00 - R$ 5.444,00 = R$ 7.920,00

Origem (RS): R$ 4.752,00

Destino (PA):R$ 3.168,00

Contudo, argumenta a consulente que, muito embora tenha sido devidamente orientada pelo setor fazendário competente, necessita de resposta vinculada deste fisco, na forma de solução de consulta tributária.

Para tanto, a consulente indagou o seguinte:

1) É correto aplicar a redução da base de cálculo do ICMS disposta nos Convênios CONFAZ ICMS 52/91 e 93/15 para o diferencial de alíquotas (DIFAL) nas operações de vendas praticadas por "não contribuinte de outro estado" e que tenha como destinatário final o Estado do Pará?

2) Tendo como base os mesmos Convênios CONFAZ ICMS 52/91 e 93/15 e contexto exposto no capítulo anterior, está correto o cálculo exemplificativo elaborado pelo nobre auditor fiscal da receita estadual acerca da aplicação da venda interestadual entre RS e PA de mercadoria classificada sob a NCM 8426.99.00?

DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Lei n.º 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre os procedimentos administrativo-tributários do Estado do Pará.

- Decreto n.º 4.676, de 18 de junho de 2001, que aprova o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS (RICMS-PA).

- Convênio ICMS 153, de 11 de dezembro de 2015, que dispõe sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

MANIFESTAÇÃO

A Lei n.º 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao consulente o atendimento dos requisitos do expediente previstos nos artigos 54 e 55 da referida lei de regência, no intuito de garantir o atendimento do pleito na forma de solução às questões provocadas. Para melhor esclarecimento, trazemos à colação os preceptivos:

Art. 54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicados a fato concreto de seu interesse.

[...]

Art. 55. A consulta será apresentada por escrito, na repartição fazendária que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, e conterá:

I - a qualificação do consulente;

II - a matéria de fato e de direito objeto de dúvida, na seguinte forma:

a) exposição completa e exata da hipótese consultada, com a citação dos correspondentes dispositivos da legislação e a indicação da data do fato gerador da obrigação principal ou acessória, se já ocorrido;

b) informação sobre a certeza ou possibilidade de ocorrência de novos fatos geradores idênticos;

c) indicação, de modo sucinto e claro, da dúvida a ser dirimida.

III - a declaração de existência ou não de início de procedimento fiscal contra o consulente;

IV - o comprovante de recolhimento da taxa.

Dito isso, o processo foi analisado no âmbito da Célula de Consulta e Orientação Tributária, nos termos das normas de regência, quando se constatou na consulta:

1) a qualificação da consulente (ff. 04/17);

2) a matéria de direito objeto da dúvida, Conv. ICMS 52/91, com exposição clara do assunto objeto de incerteza e a indicação exata da dúvida a ser dirimida;

3) a data dos fatos geradores das operações citadas no expediente, conforme e-mail de ff. 18/20;

4) que não há necessidade de indicação da ocorrência de novos fatos geradores idênticos, haja vista que o assunto ora colocado trata de atividades rotineiras afetas ao objeto principal de atuação consulente;

5) a informação da CEEAT Substituição Tributária sobre a inexistência de ação fiscal, porém, com o registro de dois AINF sobre os quais a especializada não soube dizer se os mesmos tratam da matéria aqui consultada (fls. 37); e

6) que não há que se falar em exigência de taxa por ter sido o feito protocolado em data anterior ao início de sua exigência (15.09.2019).

Portanto, o estabelecimento consulente preenche as condições de admissibilidade do feito como expediente de consulta tributária para produzir os efeitos legais do art. 57 da mesma lei de procedimentos, in verbis:

Art. 57. A consulta produz os seguintes efeitos, exclusivamente em relação à matéria consultada:

I - suspende o curso do prazo de recolhimento dos tributos não-vencidos à data em que for formulada;

II - adquire o caráter de denúncia espontânea em relação a débito vencido até a data da ciência de sua solução pelo sujeito passivo, desde que, no prazo de trinta dias da data da intimação da solução, o sujeito passivo adote as demais providências previstas no art. 7º;

III - exclui a punibilidade do consulente, no que se refere a infrações meramente formais;

IV - impede ação fiscal a partir da apresentação da consulta até trinta dias da data da ciência.

§ 1º A suspensão do prazo prevista no inciso I não se aplica ao recolhimento de tributo cobrado por substituição tributária ou declarado pelo sujeito passivo.

§ 2º O impedimento de ação fiscal referido no inciso IV não alcança o lançamento de crédito tributário indispensável para prevenir os efeitos da decadência, hipótese em que, o auto de infração, deverá conter a condição de suspensão da exigibilidade até a solução da consulta.

§ 3º Na hipótese do parágrafo anterior, se da solução da consulta resultar tributo a ser pago, o pagamento deste, e dos acréscimos decorrentes da mora, se devidos, desde que efetuado no prazo referido no inciso II, determinará o automático cancelamento da multa lançada por infração material ou formal. Superado o estudo preliminar e passando-se a enfrentar o tema em discussão, cabe salientar que os preceitos do Conv. ICMS 52/91 foram internalizados na legislação tributária deste Estado, especificamente no art. 3º do Anexo III do RICMS-PA.

Sobre este ponto, é imperioso colocar que este setor consultivo fazia diferenciação entre convênio impositivos e autorizativos. O primeiro irradiaria seus efeitos na unidade federativa signatária independentemente de sua internalização na legislação interna do ente em questão; já o segundo precisaria, primeiramente, a critério de cada Estado, fazer parte do plexo jurídico-tributário do ente federativo.

Nesse sentido, o Conv. ICMS 153/15 era categorizado neste Estado como de conteúdo impositivo, e, consequentemente, os benefícios de isenção e redução de base de cálculo do ICMS, previstos na legislação interna deste Estado e aprovados em âmbito de CONFAZ, seriam considerados no cálculo do ICMS-DIFAL não contribuinte, ainda que aquele acordo interestadual não estivesse presente na
legislação tributária do Pará, vide soluções de consulta 007/2016 e 008/2016.

Tal compreensão se baseou na redação dada a cláusula primeira do Conv. ICMS 153/15, in verbis:

Cláusula primeira Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

§ 1º No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.

§ 2º É devido à unidade federada de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual.

Contudo, a Procuradoria Geral do Estado do Pará, no Parecer 2017_000473, firmou orientação no sentido de que os convênios concessivos de benefícios fiscais devem ser dispostos na legislação tributária do Pará por meio de lei, conforme excerto abaixo transcrito:

Contudo, considerando as disposições constantes do § 6º do art. 150 do texto constitucional, ao norte transcrita, a Procuradoria Geral do Estado - PGE recomendou à esta Secretaria de Estado da Fazenda a alteração dos procedimentos adotados pelo Estado do Pará, no que diz respeito aos convênios concessivos de benefícios fiscais, em outras palavras, que os convênios, exclusivamente relativos à
concessão de benefícios fiscais, aprovados no âmbito do CONFAZ, passassem a ser integrados à legislação estadual por meio de lei ordinária. (grifo deles)

Posteriormente, em mais recente manifestação da PGE na Nota Técnica 2019_00003, foi informado que o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará considera que matérias alusivas ao ICMS são exceção à reserva legal de lei, conforme trecho extraído da referida NT a seguir:

A referida decisão conclui que: "a concessão de isenções é matéria sob reserva expressa de lei (art. 150, § 6º CF), essa reserva de legalidade porém é excepcionada em matéria de ICMS na parte final do mesmo dispositivo constitucional, exclusivamente em favor dos convênios. Diante disso, a legalidade estadual cede a forma estabelecida em convênio firmado e ratificado internamente até
que sobrevenha a revogação." (destaque deles)

Dito isso, independentemente do instrumento legal a ser adotado, o fato é que o qualquer benefícios fiscal do CONFAZ deverá, primeiramente, fazer parte do arcabouço jurídico deste Estado antes que seus ditames passem a produzir seus efeitos em território paraense, no caso, o Conv. ICMS 153/15. Isso porque, a partir da orientação da PGE, é forçoso concluir que os benefícios fiscais, tais como redução de base de cálculo e isenção, previstos na legislação interna do Pará, estão aptos a produzir os efeitos jurídicos que lhes são próprios, sendo assim de observância obrigatória por todos, mas exatamente e apenas para aquelas situações e limites estabelecidos, isto é, para as operações internas.

Dito de outra forma, uma vez existente redução da base de cálculo para operações internas, tal como aquela prevista no art. 3º do Anexo III do RICMS-PA, certo é que o benefício não pode ter seus efeitos expandidos para as operações interestaduais com o DIFAL do ICMS, por falta de previsão específica para tal ocorrência.

A compreensão neste instante adotada aqui também se justifica, particularmente, porque a desejada aplicação de alíquotas internas "efetivas", decorrente de benefício fiscal aprovado de modo unívoco para as exatas situações abrangidas pela legislação da época de sua concessão (interna), para operação interestadual, consistiria em ampliação de benefício fiscal extra legem.

Portanto, apenas após os preceitos do Conv. ICMS 153/15 estarem expressamente dispostos no plexo normativo deste Estado é que se poderá considerar a RED_BC_ICMS do art. 3º do Anexo III do RICMS-PA quando do cálculo do ICMS-DIFAL não contribuinte.

É a manifestação.

DA SOLUÇÃO

Ex positis, propõem-se que os quesitos apresentados pela consulente sejam respondido conforme segue abaixo:

a) Com base no Parecer 2017_00473 e NT 2019_00003, não é correto aplicar a RED_BC_ICMS disposta no Conv. ICMS 52/91 no momento do cálculo do ICMS-DIFAL não contribuinte devido a este Estado enquanto não for internalizado na legislação tributária do Pará as regras do Conv. ICMS 153/15.

b) O memória de cálculo apresentada no e-mail de ff. 18/20 não poderá servir de modelo para o cálculo do ICMS-DIFAL não contribuinte, tendo em vista o respondido no item a).

Por derradeiro, na hipótese de aprovação da resposta emitida no presente parecer, cabe alertar que esta solução de consulta:

- produz os efeitos previstos no art. 57 da Lei n.º 6.182/98;

- aproveita exclusivamente ao consulente nos exatos termos da matéria de fato descrita (art. 57- A);

- tem validade enquanto vigente a norma legal que ela interpreta ou não modificado o entendimento exarado por este setor consultivo (RICMS-PA, art. 809).

É a nossa manifestação. S.M.J.

Belém (PA), 18 de novembro de 2019.

ANDRÉ CARVALHO SILVA, Coordenador da CCOT;

De acordo com o parecer emitido pela Célula de Consulta e Orientação Tributária. Cientifique-se a consulente. Após, remeta-se o expediente à CERAT Redenção para posterior arquivamento do feito.

SIMONE CRUZ NOBRE, Diretora de Tributação.