I - RELATÓRIO

1. A interessada, pessoa jurídica de direito privado acima qualificada, apresenta consulta tributária indagando sobre a incidência do ICMS em relação a suas atividades econômicas de farmácia de manipulação, e se haveria algum conflito de competência tributária face a Lei n. 116/2003 (ISS), “in verbis”:

Empresa constituída no seguimento de manipulação em farmácia CAE nº 2063/00 ‘conjunto de operações farmacotécnicas, realizadas na farmácia, com a finalidade de elaborar produtos e fracionar especialidades farmacêuticas’, a qual adquir insumos em operações interestaduais para produção de produtos manipulados, elabora carta consulta para sanar duvidas quanto à incidência do ICMS sobre tal atividade, uma vez que, o município alega a incidência do ISSQN, diante do exposto, solicitamos parecer levando em consideração a LC 116/2003.

2. Em fls. 06, manifestação da Agência de Rendas de Ji Paraná (2ª DRRE/CRE/SEFIN/RO) informando sobre a regularidade formal do pedido de consulta apresentado.

3. É o que de relevante se tem a relatar.

II – ANÁLISE DA CONSULTA

4. A consulta tributária tem sua regência disciplinada pelos arts. 67/70 e 82 da Lei 688/96/ICMS/RO, estando regulamentada pelos arts. 886/900, RICMS/RO, aprovado pelo Decreto n. 8321/98.

Sendo que a consulente, na condição de interessada, formulando consulta escrita, para esclarecimento de dúvidas relativas à interpretação e aplicação da legislação tributária do ICMS/RO, em relação a fato concreto do seu interesse (art. 67, Lei 688/96/ICMS/RO), a indicar, claramente, que se trata de hipótese a nortear fatos geradores futuros (art. 68, Lei 688/96/ICMS/RO), a consulta tributária atende as aludidas condições de admissibilidade, com os efeitos ínsitos da espontaneidade, em relação à espécie consultada, até que a consulente seja cientificada da respectiva resposta (art. 70, Lei 688/ICMS/RO).

5. A competência tributária é a autorização constitucional para que os entes tributantes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) instituam seus respectivos tributos (art. 145, CF).

No caso da consulta em específico, o Estado de Rondônia é quem detém a competência tributária exclusiva (única) a exigir o ICMS sobre toda atividade econômica desenvolvida pelas farmácias de manipulação, sendo irrelevante que a venda de seus produtos seja realizada em balcão (pronta entrega) ou por receituário, por força do inciso IV do art. 2º da Lei do ICMS/RO (Lei 688/96)1, que é a reprodução do inc. V do art. 2º da Lei complementar n. 87/962.

Tal disciplinamento é reiterado pela própria lei complementar do ISS (LC 116/93) que no § 2º do seu art. 1º estabelece que “Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias”.

6. Do exposto, extraem-se três situações distintas quanto à incidência do ICMS e ou ISS, quais sejam:

1º) Se há prestação de serviço com fornecimento de mercadoria, haverá incidência exclusiva (única) do ISS (serviço + mercadoria) se tal serviço estiver discriminado (expresso) na Lista anexa da LC 116/03 sem ressalva quanto à incidência do ICMS;

2º) Se há prestação de serviço com fornecimento de mercadoria, e se tal serviço estiver discriminado (expresso) na Lista anexa da LC 116/03, com ressalva quanto à incidência do ICMS, haverá a incidência do ISS (serviço) e do ICMS (mercadoria) concomitantemente;

3º) Se há prestação de serviço com fornecimento de mercadoria, e se tal serviço não estiver discriminado (expresso) na Lista anexa da LC 116/03, haverá incidência exclusiva (única) do ICMS (serviço + mercadoria), a exemplo das atividades econômicas desenvolvidas pelas farmácias de manipulação.

7. Da leitura detida da lista anexa da LC 116/03 verifica-se que as atividades econômicas desenvolvidas (preparo, manipulação e fornecimento de mercadoria) pelas farmácias de manipulação não constam expressamente discriminadas, portanto, a incidência do ICMS é exclusiva (única).

1 Lei 688/96. Art. 2º. “O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, de competência dos Estados, incide sobre: [...] IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”.

2 Lei complementar 87/96. Art. 2º. O imposto incide sobre: [...] V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

Oportuno ressaltar que este também é o posicionamento do Estado do Rio Grande do Sul, confirmado pelo seu Tribunal de Justiça, e que tal assunto foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (RE 605.552), 10 de março de 2011, como sendo de Repercussão Geral, ainda não julgado em definitivo, cuja ementa tem a seguinte redação, “in verbis”:

Tributário. ISS. ICMS. Farmácias de manipulação. Fornecimento de medicamentos manipulados. Hipótese de incidência. Repercussão geral.

1. Os fatos geradores do ISS e do ICMS nas operações mistas de manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação dão margem a inúmeros conflitos por sobreposição de âmbitos de incidência. Trata-se, portanto, de matéria de grande densidade constitucional.

2. Repercussão geral reconhecida.

Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Cezar Peluso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie.

III - CONCLUSÃO

8. Sendo assim, ante as considerações acima expendidas, em reposta a consulta formulada, tem-se que as atividades econômicas desenvolvidas pelas farmácias de manipulação (preparo, manipulação e fornecimento de mercadoria), por não constarem expressamente discriminadas na Lista anexa da Lei complementar n. 116/03, estão sob a incidência exclusiva (única) do ICMS (art. 145, CF; art. 155, II, CF; art. 2º, V, LC 87/96 (ICMS); art. 2º, IV, Lei 688/96 (ICMS);

art. 1º, § 1º, LC 116/93 (ISS).

É o parecer.

À consideração superior.

Porto Velho (RO), 1º de outubro de 2013.

TOMAS GIOVANE DO NASCIMENTO

Auditor Fiscal – Matrícula: 300065875

De acordo: 

DANIEL ANTÔNIO CASTRO

Gerente de Tributação

Aprovo o Parecer acima:

WILSON CÉZAR DE CARVALHO

Coordenador Geral da Receita Estadual