LEGISLAÇAO APLICAVÉL: Lei nº 5.900, de 27 de dezembro de 1996. - Decreto nº 35.245, de 26 de dezembro de 1991. - Protocolo 20, de 1º de julho de 2005.

1. ANÁLISE DO PEDIDO

A requerente, como afirmado acima, formula consulta à Secretária Executiva de Fazenda relativamente à possibilidade de lhe ser atribuída a condição de sujeito passivo por substituição tributária, nas operações com mercadorias listadas no Protocolo ICMS 20/2005, esclarecimentos quanto ao regime de tributação a ser aplicado aos produtos destinados a um processo de industrialização do sorvete, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106.90 da NCM.

Aduz que a empresa tem como atividade principal a fabricação de ingredientes e preparações alimentícias, entre as quais ingredientes para utilização no fabrico de sorvetes e picolés, tais como: bases em pó aromatizante, aromas concentrados, corantes, emulsificantes, estabilizantes, coberturas para sorvete e sobremesa, xaropes, chocolate granulado, entre outros.

Prossegue aduzindo que: “Nossa linha de produtos inclui algumas matérias-primas, ingredientes e insumos, que formulados sempre em conjunto com outros ingredientes, destinam-se a integrar o processo de industrialização do sorvete pronto, e são classificados dentro das posições 1806, 1901 e 2106.90 da NCM”.

Informa que não produz nenhuma mistura preparada, seja ela apresentada na forma sólida, líquida ou qualquer outra pré-mistura, cuja aplicação isolada e transformação em sorvete, dependa tão somente da submissão a um processo de congelamento em equipamento apropriado.

Assim expondo, Consulta:

1. Se nossa empresa se enquadra ou não no Regime de Substituição Tributária definido no texto do Protocolo nº 20, de 1º de julho de 2205; e

2. Se é correto seu entendimento de que os produtos destinados ao processo de industrialização do sorvete, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106.90, da NBM/SH, não podem ser objetos do Regime de ICMS por Substituição Tributária tal qual outro produto, similar, que possui a mesma classificação fiscal, mas será destinado a um processo instantâneo de transformação em maquinas de sorvete do tipo “soft”?

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, cumpre informar que a legislação tributária estadual (arts. 56 a 61 da Lei nº 6.771/06 e arts. 199 a 213 do Decreto nº 25/370/13, que regulamenta o processo administrativo tributário – RPAT) aplicada à Consulta Fiscal foi observada pela consulente. Conforme se depreende dos autos, a questão ensejadora da presente consulta está relacionada a possível exigência, na condição de substituto tributário, de retenção e recolhimento de ICMS-ST incidente na comercialização de produtos destinados ao processo de industrialização do sorvete, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106.90, da NBM/SH.

O instrumento normativo que estabelece as regras básicas, no âmbito nacional, norteadoras da substituição tributária relativa às operações com sorvete e com preparados para fabricação de sorvete em máquina é o Protocolo 20, de 1º de julho de 2005:

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com sorvetes de qualquer espécie e com preparados para fabricação de sorvete em máquina, realizadas entre estabelecimentos localizados em seus territórios, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, nos termos e condições deste protocolo, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido pelas subseqüentes saídas, realizadas por estabelecimento atacadista ou varejista.

§ 1º O disposto nesta cláusula aplica-se:

I - aos sorvetes de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição 2105.00 da NCM;

II - aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NCM/SH.

No âmbito da legislação alagoana, seu conteúdo encontra-se disciplinado no art. 437 do Regulamento do ICMS do Estado de Alagoas, aprovado pelo Decreto nº 35.245, de 26 de dezembro de 1991. Confira-se:

Art. 437. Nas operações interestaduais com sorvetes de qualquer espécie e preparados para fabricação de sorvete em máquina, identificados no inciso IV do § 4º deste artigo, entre os signatários do Protocolo ICMS nº 20/05 e internas, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido pelas subsequentes saídas (Protocolo ICMS 20/05). §1º A substituição tributária prevista neste artigo:

I - também se aplica na aquisição de Estado não signatário do Protocolo ICMS nº 20/05, hipótese em que a responsabilidade pelo pagamento é do adquirente;

(…)

§ 4º

(…)

IV - para cálculo do ICMS devido por substituição tributária deverão ser adotadas as seguintes margens de valor agregado:

Aqui cabe ressaltar que o legislador, com a finalidade de melhor identificar mercadorias as quais aplicam-se o regime de substituição tributária e de antecipação do recolhimento do imposto, criou o CEST - Código Especificador da Substituição Tributária. (Convênio ICMS 52, de 7 de abril de 2017). Vejamos:

Cláusula terceira Fica instituído o Código Especificador da Substituição Tributária - CEST, que identifica a mercadoria passível de sujeição aos regimes de substituição tributária e de antecipação do recolhimento do imposto, relativos às operações subsequentes.

§ 1º Nas operações com mercadorias ou bens listados nos Anexos II a XXIX deste convênio, o contribuinte deverá mencionar o respectivo CEST no documento fiscal que acobertar a operação, ainda que a operação, mercadoria ou bem não estejam sujeitos aos regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do imposto.

Desse modo, nota-se que a aplicação do regime de substituição tributária sob exame depende do atendimento cumulativo de três requisitos:

a) o código NCM/SH (Nomenclatura Comum do Mercosul – Sistema Harmonizado) atribuído à mercadoria esteja classificado em uma das posições compreendidas nos grupos 1806, 1901 e 2106;

b) a descrição da mercadoria deverá corresponder à descrição do respectivo código NCM/SH utilizado pela legislação; e

c) a partir de 1º julho de 2017 (para indústria e importador), a mercadoria deverá ser identificada também pelo Código Especificador da Substituição Tributária - CEST, código que identifica a mercadoria passível de sujeição aos regimes de substituição tributária e de antecipação do recolhimento do imposto, relativos às operações subsequentes (Convênio ICMS 52, de 7 de abril de 2017).

A propósito, para que não reste qualquer dúvida, cumpre elucidar que tanto o enquadramento quanto a classificação de um determinado produto na NCM são de responsabilidade do fabricante, o qual, em caso de dúvidas sobre a correta classificação do produto na NCM/SH, deverá consultar a Secretaria da Receita Federal, que é o órgão competente para esse fim.

Feitas estas considerações, registre-se que nem todos os produtos classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NBM/SH estão sujeitos imediatamente à substituição tributária em exame, mas somente aqueles que cumulativamente estejam classificados nestas posições e, ainda, constituam preparados que possam ser utilizados na fabricação de sorvetes em máquina, assim considerado o produto acabado que, colocado em máquinas próprias, é transformado em sorvete para consumo imediato, conhecido como sorvete expresso, "soft". Ressalte-se que a substituição tributária será aplicável ao referido produto mesmo que o cliente da consulente possa utilizá-lo para preparar o sorvete também de outras formas.

Isto se deve ao fato de que o legislador, quando da feitura da norma inserta no inciso II do §1º da cláusula primeira do Protocolo 20/05, foi claro ao estabelecer que a incidência da substituição tributária se dá apenas sobre os produtos preparados para fabricação de sorvete em máquina.

Quanto à responsabilidade pelo recolhimento do imposto no referido regime, o art. 23, inciso II, § 2º, inciso VII, da Lei nº 5.900, de 1996, prescreve que:

Art. 23. São sujeitos passivos por substituição tributária, responsáveis pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações ou prestações antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive do valor decorrente da diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final localizado neste Estado, nas hipóteses definidas na legislação:

(…)

II - o remetente da mercadoria - produtor, extrator, gerador, inclusive de energia, importador, industrial, distribuidor, comerciante, transportador ou o adquirente em licitação promovida pelo Poder Público, relativamente ao imposto devido nas operações subseqüentes com as mercadorias constantes no Anexo II;

(…)

§ 2º - A responsabilidade a que se refere este artigo é também atribuída:

(…)

VII - ao destinatário da mercadoria em Alagoas, nas operações de entrada de mercadoria procedente de Estado não signatário de convênio ou protocolo, hipótese em que também será antecipado o imposto referente à operação própria subsequente de saída do adquirente.

Desta forma, o remetente da mercadoria, localizado em Estado signatário de acordo interestadual, é o responsável pela retenção e recolhimento do imposto devido relativo às operações subsequentes neste Estado. No caso das operações com mercadoria procedente de Estado não signatário, por outro lado, o responsável pelo recolhimento será o destinatário da mercadoria neste Estado, relativamente a sua operação própria subsequente.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, com fundamento nos argumentos apresentados, bem como na legislação apontada, apresenta-se para as questões apresentadas o seguinte entendimento:

1. Se nossa empresa se enquadra ou não no Regime de Substituição Tributária definido no texto do Protocolo nº 20, de 1º de julho de 2005?

Resposta:

Sim. o remetente da mercadoria, localizado em Estado signatário de acordo interestadual, é o responsável pela retenção e recolhimento do imposto devido relativo às operações subsequentes neste Estado. No caso das operações com mercadoria procedente de Estado não signatário, por outro lado, o responsável pelo recolhimento será o destinatário da mercadoria neste Estado.

2. Se é correto seu entendimento de que os produtos destinados ao processo de industrialização do sorvete, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106.90, da NBM/SH, não podem ser objetos do Regime de ICMS por Substituição Tributária tal qual outro produto, similar, que possui a mesma classificação fiscal, mas será destinado a um processo instantâneo de transformação em maquinas de sorvete do tipo “soft”?

Resposta:

A aplicação do regime de substituição tributária sob exame depende do atendimento cumulativo de três requisitos:

a) o código NCM/SH (Nomenclatura Comum do Mercosul – Sistema Harmonizado) atribuído à mercadoria esteja classificado em uma das posições compreendidas nos grupos 1806, 1901 e 2106;

b) a descrição da mercadoria deverá corresponder à descrição do respectivo código NCM/SH utilizado pela legislação; e

c) a partir de 1º julho de 2017 (para indústria e importador), a mercadoria deverá ser identificada também pelo Código Especificador da Substituição Tributária - CEST, código que identifica a mercadoria passível de sujeição aos regimes de substituição tributária e de antecipação do recolhimento do imposto, relativos às operações subsequentes (Convênio ICMS 52, de 7 de abril de 2017).

Desse modo, correto o entendimento da consulente, nem todos os produtos classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NBM/SH estão sujeitos imediatamente à substituição tributária em exame, mas somente aqueles que cumulativamente estejam classificados nestas posições e, ainda, constituam preparados que possam ser utilizados na fabricação de sorvetes em máquina, assim considerado o produto acabado que, colocado em máquinas próprias, é transformado em sorvete para consumo imediato, conhecido como sorvete expresso, "soft".

Ressalte-se que a substituição tributária será aplicável ao referido produto mesmo que o cliente da consulente possa utilizá-lo para preparar o sorvete também de outras formas.

Por fim, cabe salientar que, para a consecução da presente análise foram tomados como certos o enquadramento, a classificação e a destinação dos produtos postos em apreciação pela consulente.

Gerência de Tributação, em Maceió/AL, 25 de novembro de 2020.

Jacque Damasceno Pereira Júnior

Gerente de Tributação