1. RELATÓRIO:

O presente processo aporta nesta Gerência de Tributação em grau de recurso apresentado nos termos do art. 39 do Decreto nº 14.053/09. O interessado se insurge contra o indeferimento de seu pedido de isenção de diferencial de alíquotas com suporte no item 74 da Tabela I do Anexo I do RICMS/RO.

O interessado adquiriu um TRATOR ESCAVO CARREGADOR (PÁ-CARREGADEIRA) sobre rodas pneumáticas, código NCM 8429.51.99 do fornecedor Volvo do Brasil Veiculos Ltda, sediado em Pederneiras / SP, através da NF 36748 de 31.03.2011 com data de saída em 06.04.2011 (fl. 07).

Em 14.04.2011 o bem ingressou no Estado de Rondônia (fl. 07) sendo lançado o diferencial de alíquotas no conta-corrente.

Em 16.05.2011 o contribuinte solicitou a isenção com fundamento no item 74 da Tabela I do Anexo I do RICMS/RO.

Em 10.08.2011 através em relatório fiscal foi calculado o diferencial de alíquotas no montante de R$ 17.251,03 (fl. 14). Extrato de lançamento nº 20111600774393 com vencimento em 15.08.2011 (fl. 18).

Em 11.04.2012 tem-se a decisão do Delegado Regional indeferindo o pedido de isenção sob o argumento de que o item 74 foi declarado nulo com a publicação do Decreto nº 15.858/2011 (fls. 15/ 17), com notificação realizada em 26.04.2012 (fl. 30).

Em 04.05.2012 o contribuinte apresentou recurso tempestivo (fls. 22/29) alegando:

1) que é indevida a aplicação da retroatividade dos efeitos do Decreto nº 15.858/2011 até a data de publicação do Decreto nº 10663/2003 e que o Decreto de 2011 não respeitou o princípio da anterioridade da lei assegurado pelo artigo 150, inciso III, “b” e “c” da CF/88 (fl. 23);

2) que o Convênio ICMS nº 052/2011 autorizou o Estado de Rondônia a não exigir créditos fiscais decorrentes da anulação do benefício previsto no item 74, pelo Decreto nº 15.858/2011 (fl. 23);

3) que consoante a doutrina de Hugo de Brito Machado a revogação de uma lei que concede isenção equivale à criação de tributo, razão pela qual deve ser observado o princípio da anterioridade da lei (fl. 24);

4) que o art. 104, III do CTN dispõe que “Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: III - que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178 (fls. 24/25);

5) aborda também a inconstitucionalidade do efeito “ex-tunc” do Decreto nº 15.858/2011 (fl. 23).

É o de relevante que se tem a relatar.

2. ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

O Decreto Estadual nº 15.858, de 26 de abril de 2011, declarou a nulidade da isenção do ICMS nas aquisições interestaduais e de importação de bens destinados ao ativo imobilizado, prevista no item 74 da Tabela I do Anexo I do RICMS/RO, nos seguintes termos:

“Art. 1º Fica anulado o item 74 da Tabela I do Anexo I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação– RICMS/RO, aprovado pelo Decreto nº 8321, de 30 de abril de 1998.

Art. 2º A anulação de que trata este Decreto reporta-se à data da entrada em vigor do Decreto nº 10.663, de 25 de setembro de 2003.

Art. 3º Ato do Coordenador-Geral da Receita Estadual disporá sobre os procedimentos relativos ao crédito fiscal destacado nas notas fiscais bem como sobre o crédito tributário decorrente da diferença de alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, conseqüentes da aplicação deste Decreto.”

É de se ressaltar que não houve revogação de norma mas sim declaração de sua nulidade. Dessa forma são inaplicáveis os argumentos doutrinários de que a revogação de isenção equivale a criação de tributo afastando-se também, com o mesmo fundamento, a alegada violação do princípio da anterioridade.

Quanto ao art. 104, III do CTN tal dispositivo trata do princípio da anterioridade quanto a extinção ou redução de isenções referente aos impostos sobre o patrimônio e a renda enquanto que o ICMS incide sobre a circulação de mercadorias e bens, sendo inaplicável, portanto.

A alegada impossibilidade de aplicação de efeitos “ex-tunc” e sua inconstitucionalidade são matérias a serem apreciadas pelo judiciário através de medida judicial a ser proposta pelo interessado.

Quanto ao Convênio ICMS 52/2011 este autorizou o Estado de Rondônia a não exigir créditos fiscais decorrentes da anulação do benefício previsto no item 74, sendo editada a Lei Ordinária Estadual nº 2538, de 11/08/2011 com a seguinte redação:

LEI Nº 2.538, DE 11 DE AGOSTO DE 2011. PUBLICADA NO DOE Nº 1793, DE
11.08.11

Dispensa a cobrança dos débitos fiscais decorrentes da anulação do benefício previsto no item 74 do Anexo I Tabela I do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/RO, declarado nulo pelo Decreto n. 15.858, de 26 de abril de 2011.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE RONDÔNIA:

Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Fica dispensada a cobrança dos débitos ficais decorrentes da anulação do benefício previsto no item 74, do Anexo I da Tabela I, do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/RO, cuja desoneração tenha sido originada do dispositivo anulado, concedida em caráter definitivo, mediante reconhecimento e autorização pela Administração Tributária Estadual em processo administrativo regular, anteriormente a 27 de Abril de 2011, data da publicação do Decreto de 15.858, que declarou a sua nulidade.

Art. 2º. Ficam isentas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS as importações de máquinas, aparelhos, equipamentos, suas partes e peças e outros materiais, sem similar nacional, e a aquisição e a transferência interestadual de bens destinados a integrar o ativo imobilizado, adquiridos para a construção e operação das usinas hidrelétricas e linhas de transmissão por empresas geradoras e concessionárias de transmissão de energia elétrica relacionadas ás Usinas de Santo Antonio e Jirau, no Rio Madeira.

[…]

Art. 3º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Palácio do Governo do Estado de Rondônia, em 11 de agosto de 2011, 123º da República.

CONFÚCIO AIRES MOURA

Governador

Como se vê pela redação do art. 1º da lei acima transcrita esta dispensava o recolhimento do ICMS dos contribuintes que haviam sido contemplados com o reconhecimento da isenção com suporte no item 74, o que não é o caso do requerente que não foi beneficiado nesta operação ou neste processo. Por sua vez o art. 2º concede isenção na importação de bens do ativo imobilizado o que também não é aplicável ao interessado.

Ainda que a Lei nº 2538/2011 se aplicasse ao contribuinte tal norma encontra-se com sua eficácia suspensa por força de liminar concedida em setembro de 2011 na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0009432-74.2011.822.0000 do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, tendo sido publicado em 01.03.2013 o acórdão que decidiu pela inconstitucionalidade da citada lei.

Diferencial de alíquotas

A Nota Fiscal nº NF 36.748 foi emitida com alíquota interestadual 7% (sete por cento) aplicável nas operações interestaduais entre contribuintes sendo devido o ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS ao Estado onde estiver localizado o adquirente, conforme estabelecido na Constituição Federal nos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155:

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

A Lei nº 688/96, definiu a incidência do ICMS em seu art. 2º, parágrafo único, IV e estabeleceu base de cálculo do diferencial de alíquotas no art. 28 c/c art. 17, XIII:

Art. 2º O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação - ICMS, de competência dos Estados, incide sobre:

Parágrafo único. O imposto incide também:

IV - sobre a entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada ao uso ou consumo ou ao ativo fixo; (AC pelo artigo 1º da Lei nº 765, de 29/12/97 - D.O.E. de 29/12/97)

Art. 28. Nas hipóteses dos incisos XIII e XIV do artigo 17, a base de cálculo do imposto é o valor da operação ou prestação sobre o qual for cobrado o imposto no Estado de origem , e o imposto a recolher será o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. (NR Lei nº 787, de 08/07/98 - D.O.E. de 10/07/98)

Art. 17 - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

XIII - da entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada ao uso ou consumo ou ao ativo fixo, observado o disposto no artigo 28. (NR Lei nº 765, de 29/12/97 - D.O.E. de 29/12/97)

O Regulamento do ICMS define o momento do pagamento do ICMS conforme disposição contida no art. 45 da lei 688/96 e a regra vigente à época do fato gerador em análise assim disciplinava:

Art. 53. O ICMS deverá ser pago (Lei 688/96, art. 45): (NR dada pelo Dec.11655, de 09.06.05 – efeitos a partir de 01.07.05)

VIII – no momento de ocorrência do fato gerador, nos casos não previstos nos incisos anteriores; (NR dada pelo Dec.13727, de 23.07.08 – efeitos a partir de 28.07.08)

Assim, resta demonstrado que o ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS é plenamente exigível.

Devemos agora analisar se há benefícios fiscais que possam ser aplicação nesta operação.

RBC – Conv ICMS 52/91 – máquinas, equipamentos industriais e implementos agrícolas 

O Convênio ICMS nº 52/91 concede redução de base de cálculo nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais bem como com máquinas e implementos agrícolas arrolados em seus anexos, todavia o código 8429.51.99 não consta em seu rol, portanto não há benefício fiscal decorrente deste convênio. 

RBC – Anexo II, Tabela I, Item 35 – Diferencial de Alíquotas de máquinas

O lançamento de ICMS realizado pela Agência de Rendas de Ariquemes aplicou redução de base de cálculo com base em tal norma obtendo o valor devido a título de ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS de R$ 17.251,03 (Relatório de fls. 14) o qual encontra-se lançado no extrato (fl. 18).

À Pá-Carregadeira (NCM 8429) aplica-se o benefício da redução de base de cálculo prevista na Nota 1 do item 35 da Tabela I do Anexo II do RICMS/RO quando do recolhimento do ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS:

35 - Para 70,59% (setenta inteiros e cinqüenta e nove centésimos por cento) nas operações internas e de importação com máquinas e tratores novos adiante enumerados, de forma que a carga tributária nunca seja inferior a 12% (doze por cento): (AC pelo Dec. 13764, de 11.08.08 - efeitos a partir de 14.08.08)” (NR dada pelo Dec. 15154, de 31.05.10 - efeitos a partir de 1º.06.10)

Nota 1: No caso de exigência de ICMS relativo à diferença de alíquota, a base de cálculo será reduzida de tal forma que a carga tributária total seja equivalente a 12% (doze por cento). (AC pelo Dec. 15383, de 08.09.10 – efeitos a partir de 1º.06.10)

Nota 2: Para fins da concessão deste benefício, equipara-se à operação interna disciplinada no “caput” a operação de arrendamento mercantil em que o arrendador estiver localizado em outra unidade da federação e o arrendatário for contribuinte do estado de Rondônia, assim qualificados nos documentos fiscais. (AC pelo Dec. 15383, de 08.09.10 – efeitos a partir de 1º.06.10)

Efetuando os cálculos com a redução da base de cálculo acima transcrita tem-se:

Valor da operação: R$ 345.000,00

Carga tributária total na operação (12%): R$ 41.400,00

ICMS da operação própria (345.000,00 x 7%): R$ 24.150,00

Base de cálculo reduzida para 50% (Carga Tribut total de 12%): R$ 172.500,00

ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS 10% (17 – 7): R$ 17.250,00

Dessa forma, é devido o valor de R$ 17.250,00 de ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA incidente sobre a aquisição de bem destinado ao ativo imobilizado conforme a Nota Fiscal nº 36748 de 31.03.2011 emitida pelo fornecedor Volvo do Brasil Veiculos Ltda, sediado em Pederneiras / SP, relativo a um TRATOR ESCAVO CARREGADOR (PÁ-CARREGADEIRA) sobre rodas pneumáticas, código NCM 8429.51.99.

O presente processo, após a notificação ao contribuinte, deverá ser arquivado conforme previsto no art. 38-A do Decreto nº 14.053/09.

3. CONCLUSÃO:

Diante do exposto, concluímos ser devido o valor de R$ 17.250,00 de ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS incidente sobre a aquisição de bem destinado ao ativo imobilizado conforme a Nota Fiscal nº 36748 de 31.03.2011 emitida pelo fornecedor Volvo do Brasil Veiculos Ltda, sediado em Pederneiras / SP, relativo a um TRATOR ESCAVO CARREGADOR (PÁ-CARREGADEIRA) sobre rodas pneumáticas, código NCM 8429.51.99, tendo sido aplicada a redução de base de cálculo prevista na Nota 1 do item 35 da Tabela I do Anexo II do RICMS/RO.

Após a ciência ao requerente a Agência de Rendas de origem deverá arquivar o presente processo (art. 38-A do Decreto nº 14.053/09).

O lançamento deverá constar como exigível no conta-corrente do contribuinte (art. 40 do Decreto nº 14.053/09).

É o parecer.

À consideração superior.

Porto Velho, 07 de junho de 2013.

MÁRIO JORGE DE ALMEIDA REBELO

AFTE - Matrícula 300014616