ASSUNTO: ICMS. Aquisição interestadual de café torrado e moído em embalagem com conteúdo inferior a 2 kg. A antecipação do imposto não se aplica às descrições com CEST 17.096.04 e 17.096.05. Itens sujeitos à antecipação especial do imposto sem encerramento de fase.

DA CONSULTA

A consulente acima identificada informa que sua atividade econômica principal é o comércio atacadista de produtos alimentícios em geral, dentre os quais se inclui o café torrado e moído em cápsulas, Códigos TIPI 0901.21.00 e 0901.22.00.

Expõe a consulente que as mercadorias por ela comercializadas são adquiridas de outros Estados e que algumas delas constam do Apêndice I a que se refere o art. 107 do Anexo I do RICMS-PA,
sujeitas, consequentemente, ao pagamento antecipado do imposto com encerramento de fase, quando da entrada das mesmas em território paraense, em especial o café torrado e moído em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kg, posição 0901 (Produtos Alimentícios - item 46)

Atenta a consulente para o fato de que, com o advento do Convênio ICMS 92/2015, se criou o Código Especificador de Substituição Tributária - CEST, e, em razão disso, o café torrado e moído em
embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kg passou a ter o CEST 17.096.00, e para o café torrado e moído em embalagens de conteúdo superior a 2 kg adotou-se o CEST 17.096.01, ainda que ambos estejam na mesma posição 0901.

A consulente também afirma que, posteriormente, o Convênio ICMS 92/2015 sofreu novas modificações através dos Convênios ICMS 27/2017 e 131/2017, e, atualmente, o CEST 17.096.00
passou a descrever o café torrado e moído em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kg, exceto os classificados nos CEST 17.096.04 e 17.096.05, sendo que estes últimos se referem,
respectivamente, ao café torrado e moído, em cápsulas, e ao café descafeinado torrado e moído, também em cápsulas.

Esclarece ainda a consulente que o Convênio ICMS 92/2015 foi substituído pelo Convênio ICMS 52/2017, que manteve a lista de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária (ST)
previstas naquele instrumento, inclusive os Códigos Especificadores de Substituição Tributária há pouco mencionado.

Por outro lado, argumenta a consulente que o Estado do Pará, que internalizou os ditames do Convênio ICMS 92/2015 no RICMS-PA, por meio do Decreto n.º 1.676/2017, não incorporou às
mudanças trazidas pelos Convênios ICMS 27/2017, 52/2017 e 131/2017, de maneira que foi levada a presumir que, em território paraense, não há distinção entre o café torrado e moído em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kg e o café torrado e moído em cápsulas, seja este descafeinado ou não.

No entender da consulente, em virtude da não incorporação à legislação tributária paraense dos CEST 17.096.04 e 17.096.05, permanece em vigor apenas a descrição, o NCM/SH e o CEST exarados no item 46 do segmento Produtos Alimentícios do Apêndice I a que se refere o art. 107 do Anexo I do RICMS-PA, vale lembrar, café torrado e moído em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kg, posição 0901 e Código ST 17.096.00.

Coloca no mais a consulente que o Fisco paraense já se manifestou em assunto semelhante e que apresentou opinião que vai ao encontro do aqui por ela manifestado

Ao final de sua peça explanatória, a requerente solicita o posicionamento deste Fisco, na forma de resposta a consulta tributária, no sentido de ratificar sua compreensão sobre a matéria aqui trazida a exame, a qual se encontra resumida na transcrição colacionada abaixo:

- "1. Tendo em vista que o Estado do Pará não incorporou ou ratificou as alterações dos Convênios de nº 27/2017 e 131/2017 assim como o Convênio 52/2017, permanece a cobrança da substituição tributária para o café torrado e moído, em cápsula, e para o café descafeinado torrado e moído, em cápsula, tendo em vista que estes estão enquadrados no item 46 do Apêndice I do Anexo I do Decreto 4.676/2001 - RICMS-PA, considerando que estes são embalados com conteúdo em gramatura inferior a 2 kg."

DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Lei n.º 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre os PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIOS do Estado do Pará e dá outras providências.

- Decreto n.º 4.676, de 18 de junho de 2001, que aprova o Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS (RICMS-PA).

- Convênio ICMS 92, de 20 de agosto de 2015, que estabelece a sistemática de uniformização e identificação das mercadorias e bens passíveis de sujeição aos regimes de substituição tributária
e de antecipação de recolhimento do ICMS com o encerramento de tributação, relativos às
operações subseqüentes.

- Convênio ICMS 52, de 07 de abril de 2017, que dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de
tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal.

- Convênio ICMS 142, de 14 de dezembro de 2018, que dispõe sobre os regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação
de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e de Comunicação (ICMS) com encerramento de tributação, relativos ao imposto devido pelas operações subsequentes.

DA MANIFESTAÇÃO

A Lei n.º 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao interessado o atendimento dos requisitos previstos nos artigos 54 e 55 da referida norma de regência, no intuito de garantir-lhe o atendimento do pleito na forma de solução às questões provocadas, em expedientes de consulta tributária, para satisfação de dúvidas atinentes à legislação tributária.

Para melhor esclarecimento, traz-se à baila os aludidos preceptivos:

Art. 54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

[...]

Art. 55. A consulta será apresentada por escrito, na repartição fazendária que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, e conterá:

I - a qualificação do consulente;

II - a matéria de direito objeto da dúvida;

III - a data do fato gerador da obrigação principal ou acessória, se já ocorrido;

IV - a declaração de existência ou não de início de procedimento fiscal contra o consulente. (negritamos)

No caso aqui tratado, a requerente:

- encontra-se devidamente qualificada pelos documentos de ff. 05/21;

- apresenta os dispositivos legais que ensejaram a dúvida objeto de estudo; e - declara não estar sob procedimento fiscal, fato esse confirmado pela CERAT Marituba às fls. 23.

Vê-se portanto como razoável a dúvida trazida à baila pela requerente, e, cumpridas as formalidades previstas no art. 55, o expediente atende aos requisitos de admissibilidade como consulta tributária, produzindo-se os efeitos descritos no art. 57 da Lei nº 6.182/98

Art. 57. A consulta produz os seguintes efeitos, exclusivamente em relação à matéria consultada:

I - suspende o curso do prazo de recolhimento dos tributos não-vencidos à data em que for formulada;

II - adquire o caráter de denúncia espontânea em relação a débito vencido até a data da ciência de sua solução pelo sujeito passivo, desde que, no prazo de trinta dias da data da intimação da solução, o sujeito passivo adote as demais providências previstas no art. 7º;

III - exclui a punibilidade do consulente, no que se refere a infrações meramente formais;

IV - impede ação fiscal a partir da apresentação da consulta até trinta dias da data da ciência.

§ 1º A suspensão do prazo prevista no inciso I não se aplica ao recolhimento de tributo cobrado por substituição tributária ou declarado pelo sujeito passivo.

§ 2º O impedimento de ação fiscal referido no inciso IV não alcança o lançamento de crédito tributário indispensável para prevenir os efeitos da decadência, hipótese em que, o auto de infração, deverá conter a condição de suspensão da exigibilidade até a solução da consulta.

§ 3º Na hipótese do parágrafo anterior, se da solução da consulta resultar tributo a ser pago, o pagamento deste, e dos acréscimos decorrentes da mora, se devidos, desde que efetuado no prazo referido no inciso II, determinará o automático cancelamento da multa lançada por infração material ou formal.

Dito isso, impende mencionar que o Convênio ICMS 92/15 preceitua que o regime de substituição tributária (ST), assim como o de antecipação do imposto com encerramento de fase, se aplica às
mercadorias elencadas em seus correspondentes Anexos, devendo cada unidade federativa reproduzir em suas legislações internas, para os itens que venha a adotar, os códigos CEST e NCM/SH e respectiva descrição, consoante o § 2º da Cláusula segunda a seguir:

Cláusula segunda O regime de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, aplica-se às mercadorias ou bens constantes nos Anexos II a XXIX deste convênio.

[...]

§ 2º Ao instituir os regimes de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes com as mercadorias e bens listados nos anexos, a legislação interna da respectiva unidade federada deverá reproduzir, para os itens que adotar, os códigos CEST, NCM/SH e respectivas descrições constantes nos anexos II a XXIX.

Continuando, o posterior Convênio ICMS 52/17, que teve algumas de suas cláusulas suspensas por força da ADI 5866, seguiu na mesma toada, consoante se depreende pela leitura de alguns excertos da Cláusula sétima abaixo transcrita, in verbis:

Cláusula sétima Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.

[...]

§ 6º Os convênios e protocolos, bem como a legislação interna das unidades federadas, ao instituir o regime de substituição tributária, deverão reproduzir, para os itens que implementarem, o CEST, a classificação na NCM/SH e as respectivas descrições constantes nos Anexos II a XXVI.

Frise-se que o Convênio ICMS 52/17 foi revogado pelo novel Convênio ICMS 142/18, cujos efeitos passaram a viger desde 01.01.2019, e que manteve a mesma redação acima transcrita também em sua cláusula sétima.

Deveras, a responsabilidade de recolhimento do ICMS-ST na origem em favor do Estado de destino, ou, no caso de não retenção deste valor pelo remetente do bem ou mercadoria, de antecipação do imposto com encerramento de fase, exige a existência, na legislação tributária do Estado comprador, do trinômio CEST, NCM/SH e descrição do item, sob o risco da retirada do bem objeto de mercancia da sistemática da substituição tributária para aquela unidade federativa cuja legislação tributária não tenha incluída em seus ditames alguns.

No caso vertente, até 30.06.2017, havia apenas o CEST 17.096.00 para a posição 0901 e para a descrição "Café torrado e moído, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kg" (item 96.0 do Anexo XVIII, segmento Produtos Alimentícios, do Convênio ICMS 92/15).

No entanto, a partir de 01.07.2017, por força do Convênio ICMS 27/17, o Convênio ICMS 92/15 passou a ter o CEST 17.096.04 (item 96.4 do Anexo XVIII), para a descrição "Café torrado e moído, em cápsulas", e houve, em face do Convênio ICMS 131/2017, nova codificação, com início 01.12.2017, com a criação do CEST 17.095.05 (item 96.5 do Anexo XVIII), para a descrição "Café descafeinado torrado e moído, em cápsulas".

Seguidamente, o Convênio ICMS 52/17 manteve os mesmos CEST, a mesma posição e a mesma descrição para os produtos do Convênio ICMS 92/15 aludidos no parágrafo acima (vide itens 96.0, 96.4 e 96.5 do segmento Produtos Alimentícios, agora no Anexo XVII), dados esses que tem a mesma disposição no Convênio ICMS 142/18.

Desse modo, o CEST 17.096.00 para a posição 0901 e para a descrição "Café torrado e moído, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kg", será utilizado para todas as espécies de itens
comercializados pela consulente enquadrados nessa taxonomia, exceto àqueles que tenham sido deslocados para os CEST 17.096.04 e 17.096.05.

Resumidamente, a situação em tela poder ser demonstrada no quadro mnemônico a seguir:

Noutro giro, como bem dito pela consulente em sua peça, o Estado do Pará internalizou os ditames do Convênio ICMS 92/15 por meio do Decreto 1.676/2017, e, hodiernamente, o CEST 17.096.00, a posição 0901 e a descrição "Café torrado e moído, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kg", constam do item 46 do segmento Produtos Alimentícios do Apêndice I a que se refere o Anexo I e do também item 46 da Tabela Mercadorias Sujeitas à Substituição Tributária nas Operações Internas do Anexo XIII, ambos do RICMS-PA

Contudo, com relação aos códigos especificadores de ST 17.096.04 e 17.096.05 e suas descrições, os mesmos não foram localizados naquele apêndice nem na tabela da ST interna, há pouco referidos, situação essa que se repetiu ao consultar a Tabela Mercadorias Sujeitas à Substituição Tributária nas Operações Interestaduais do Anexo XIII do RICMS-PA.

Nesse diapasão, é imperioso trazer à baila o que o hoje vigente Convênio ICMS 142/18 dispõe sobre o tema em questão, vez que aquele instrumento normativo é bem claro ao estatuir que o agrupamento ou desmembramento de uma NCM/HS não implica inclusão ou exclusão de bem ou mercadoria do regime de ST.

Porém, o mesmo não pode ser dizer com relação ao CEST, posto que a segregação de um item de um código ST para reclassificá-lo em outro, obriga o Estado interessado a adotar esta nova categorização em sua legislação interna, consoante se demonstra pela leitura do § 4º da Cláusula sétima do atual Convênio ICMS 142/18:

Cláusula sétima Os bens e mercadorias passíveis de sujeição ao regime de substituição tributária são os identificados nos Anexos II ao XXVI deste convênio, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul baseada no Sistema Harmonizado (NCM/SH) e um CEST.

§ 1º Na hipótese de a descrição do item não reproduzir a correspondente descrição do código ou posição utilizada na NCM/SH, o regime de substituição tributária em relação às operações subsequentes será aplicável somente aos bens e mercadorias identificados nos termos da descrição contida neste convênio.

§ 2º As reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM/SH não implicam em inclusão ou exclusão de bem e mercadoria, classificados no código da referida nomenclatura, do regime de substituição tributária.

§ 3º Na hipótese do § 2º desta cláusula, o contribuinte deverá informar nos documentos fiscais o código NCM/SH vigente, observado o mesmo tratamento tributário atribuído ao bem e mercadoria
antes da reclassificação, agrupamento ou desdobramento.

§ 4º As situações previstas nos §§ 2º e 3º desta cláusula não implicam alteração do CEST.

§ 5º Os convênios e protocolos, bem como a legislação interna das unidades federadas, ao instituir o regime de substituição tributária, deverão reproduzir, para os itens que implementarem, o CEST, a classificação na NCM/SH e as respectivas descrições constantes nos Anexos II a XXVI deste convênio.

§ 6º A exigência contida no § 5º não obsta o detalhamento do item, nas hipóteses em que a base de cálculo seja o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) ou o preço sugerido, desde que não restrinja ou amplie o alcance da descrição constante nos Anexos II a XXVI deste convênio.

§ 7º O regime de substituição tributária alcança somente os itens vinculados aos respectivos segmentos nos quais estão inseridos. (destacamos)

Portanto, tendo em vista que o RICMS-PA ainda não foi modificado no sentido de incluir os CEST 17.096.04 e 17.096.05, há que se concluir que, até esta data, para os cafés torrados e moídos e
descafeinados, em cápsulas, ambos na posição 0901, não se aplica à antecipação do imposto com encerramento de fase, seja porque:

- os CEST 17.096.04 e 17.096.05 não estão descritos no Apêndice I a que se refere o art. 107 do Anexo I do RICMS-PA; e

- por não estarem previstas aquelas numerações na tabela Mercadorias Sujeitas à Substituição Tributária nas Operações Interestaduais do Anexo XIII, afasta-se a aplicação da regra estampada no § 1º do art. 107 do Anexo I do RICMS-PA:

Art. 642. Fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto em favor deste Estado aos remetentes das mercadorias constantes do Anexo XIII, adquiridas em operações interestaduais.

[...]

Art. 107. O estabelecimento localizado neste Estado que adquirir, em operações interestaduais, as mercadorias discriminadas no Apêndice I, sem que o imposto tenha sido retido no Estado de origem, fica sujeito ao recolhimento antecipado do ICMS correspondente à operação subsequente, a ser efetuada pelo próprio contribuinte.

§ 1º Aplica-se, também, o disposto no caput às demais mercadorias sem retenção do ICMS na onte, quando sujeitas ao regime de substituição tributária interestadual de que trata o art. 642.
(destacamos)

DA SOLUÇÃO

Em suma, esta DTR/CCOT, como solução à consulta apresentada pela consulente neste expediente, tem a afirmar que, até a edição deste parecer, a percepção da requerente está correta, isto é:

1) A descrição Café torrado e moído, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kg, CEST 17.096.00, posição 0901, presente no item 46 do Apêndice I a que se refere o art. 107 do Anexo I do RICMS-PA, subsume-se ao comando que determina a antecipado do imposto com encerramento de fase no momento da entrada desta mercadoria no território paraense;

2) As descrições Café torrado e moído, em cápsulas, CEST 17.096.04, posição 0901, e Café descafeinado torrado e moído, em cápsulas, CEST 17.096.05, posição 0901, não se
sujeitam ao recolhimento adiantado do ICMS de que fala o art. 107 do Anexo I do RICMS-PA porque as classificações ST há pouco referidas não estão adicionadas no indigitado Apêndice I (Anexo I, art. 107, caput) nem na tabela Mercadorias Sujeitas à Substituição Tributária nas Operações Interestaduais do Anexo XIII do RICMS-PA (Anexo I, art. 107, § 1º);

3) Todavia, na hipótese de aquisição interestadual de mercadorias com as descrições Café torrado e moído, em cápsulas, CEST 17.096.04, posição 0901, e Café descafeinado torrado e moído, em cápsulas, CEST 17.096.05, posição 0901, deve a consulente observar o procedimento de antecipação especial do imposto, sem encerramento de fase, preceituado no art. 114-E e ss. do RICMS-PA, ad litteram:

Art. 114-E. O estabelecimento localizado neste Estado que adquirir, em operações interestaduais, mercadorias para fins de comercialização fica sujeito ao regime da antecipação especial do imposto, a ser efetuada pelo próprio adquirente.

§ 1º A sistemática prevista no caput não encerra a fase de tributação.

§ 2º A antecipação especial do imposto não se aplica:

I - às mercadorias beneficiadas com isenção e não-incidência, relativamente à operação interna subsequente;

II - às mercadorias sujeitas à antecipação do imposto ou à substituição tributária, que encerre a fase de tributação.

III - aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.

IV - às operações com mercadorias consideradas da cesta básica não relacionadas no Apêndice I deste Anexo.

Ex positis, impende informar à requerente que a resposta a esta consulta:

- produz os efeitos previstos no art. 57 da Lei n.º 6.182/98 (art. 58, III);

- se dirige única e exclusivamente ao peticionário e, por consequência, não alcança terceiros (RICMS-PA, art. 808); e

- tem validade enquanto vigente a norma legal que ela interpreta ou não modificado o entendimento exarado por este setor consultivo (RICMS-PA, art. 809).

É a nossa manifestação. S.M.J.

Belém (PA), 03 de janeiro de 2019.

ANDRÉ CARVALHO SILVA, Coordenador da CCOT;

De acordo. Ao Gabinete do Secretário de Estado da Fazenda para deliberação.

SIMONE CRUZ NOBRE, Diretora de Tributação;

De acordo com o parecer emitido pela Diretoria de Tributação. Dê-se ciência da decisão ao interessado.

RENÉ DE OLIVEIRA E SOUSA JÚNIOR,Secretário de Estado da Fazenda