CONSULTA. Cisão ou incorporação empresarial. Necessária a emissão de nota fiscal de transferência do estoque. Não há previsão legal para transferência de saldo credor de ICMS em nome da interessada, art. 39, § 3º, da Lei nº5.900/96.
DOCUMENTOS APRESENTADOS
Petição Inicial (doc. 4550126)
Cópia da procuração (doc. 4550138)
Cópia de documento de identidade do procurador (doc. 4550138)
Cópia da 68 alteração do contrato social (doc. 4550157)
DAR e comprovante de recolhimento referente à taxa de fiscalização e serviços diversos – 19 UPFAL (doc. 4550173)
ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO
1. Preliminares.
Inicialmente, observa-se que a Inicial não foi apresentada na forma prescrita pelo art.204 do Regulamento do PAT, aprovado pelo Decreto nº 25.370, de 19 de março de 2013, não estando a Petição Inicial nem mesmo assinada.
Observe-se as disposições do art.204 c/c 11 do RPAT.
Art. 204. A consulta será formulada mediante petição escrita, obedecida a disciplina do art. 11, versará sobre matéria específica e determinada, claramente explicitada, devendo:
(…)
III – descrever detalhadamente o fato relacionado à atividade do consulente a que será aplicada a interpretação solicitada;
(…)
VI – conter expressa declaração do consulente de que:
a) não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta;
b) não foi intimado a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta; e
c) o fato exposto na consulta não foi objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que foi parte.
a) a indicação da autoridade ou órgão a que sejam dirigidas;
b) o nome do interessado, o seu endereço, inclusive eletrônico, números de telefones, a atividade profissional ou econômica e os números de inscrição nos cadastros de contribuintes estadual e federal;
c) o pedido e seus fundamentos, expostos com clareza e precisão;
d) os meios de prova com que o interessado pretenda demonstrar a verdade de suas alegações;e
e) a assinatura, seguida do nome completo do signatário e do número do seu documento de identidade, com indicação do nome do órgão expedidor;
(…)
b) de cópia do documento de identidade do signatário.
Da análise dos documentos anexados à Inicial, observa-se que a interessada não informa todos os pormenores do processo de cisão ou incorporação, objeto da consulta, como também não apresenta as declarações previstas no inciso VI do art. 204 nem os dados prescritos na alínea „b‟ do inciso I do art. 11, todos do RPAT.
Desta forma, a presente Petição não está apta a gerar os efeitos de consulta fiscal previstos no art. 200 do RPAT.
2. Do mérito.
A interessada informa que pretende ser cindida, de forma total, e sucedida, em suas operações, por outra empresa, esta última pretende dar continuidade às operações da interessada no mesmo local de estabelecimento da primeira.
Não está claro, todavia, se esta empresa que irá suceder a interessada já existe e possui operações próprias, ou se ainda será criada. Também não está claro se se trata mesmo de uma “cisão” ou de “incorporação”, termos que possuem significados diferentes conforme previsto no §2º do art. 12 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 35.245/1991.
De acordo com este regulamento: CISÃO significa operação na qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, já existentes ou constituídas para esse fim, extinguindo-se o estabelecimento cindido ou não; enquanto que INCORPORAÇÃO significa operação na qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra.
Da leitura da Inicial, supomos que se trate verdadeiramente de uma incorporação, tendo a interessada utilizado o termo “cisão total” de forma equivocada, considerando que a nova empresa sucessora dará continuidade às operações da interessada, no mesmo local desta, e recebendo todo seu estoque. Da redação dos fatos concluímos que a empresa sucessora também irá receber todo o ativo fixo da Interessada, desse modo, aparentemente, trata-se de uma incorporação.
Pois bem, a questão apresentada restringe-se à dúvida quanto à obrigatoriedade ou não de emissão de nota fiscal para transferência do estoque da interessada para a empresa sucessora, como também em relação à situação do crédito fiscal da interessada.
Vejamos o questionamento apresentado:
“Diante do exposto, é de nosso entendimento que não havendo circulação dos estoques (mercadorias, ativos, bens , etc ) não existe a necessidade de emissão de nota fiscal para transferência dos bens entre cindida e sucessora e que nos casos de operação societária para transferência do estabelecimento (titularidade) não existe a necessidade de se emitir nota fiscal para transferência do acervo para a sociedade sucessora na cisão total e que havendo Saldo Credor, entendemos também que a sucessora universal assume também os saldos existentes e passa a fazer uso deles em sua escrita fiscal, sem a emissão de nota fiscal para tal transferência.”
“Está correto nosso entendimento para transferência de estoque e de eventual saldo credor reafirmando que não haverá movimentação física? Se não correto, qual deverá ser o procedimento adotado?”
Primeiramente, importa ressaltar a diferença entre circulação física de mercadoria e circulação jurídica. O ICMS é tributo que incide, como regra geral, sobre a circulação jurídica de mercadoria, ou seja, alteração na titularidade dos bens e, no caso em tela, a titularidade destes bens será alterada, pois uma empresa irá suceder a outra na titularidade dos bens, do estoque.
A movimentação física da mercadoria, ou a permanência desta mercadoria no mesmo local, em regra, não é o fato gerador do imposto e, desse modo, a não ocorrência de movimentação física não importa, diretamente, para a incidência do ICMS.
Observamos ainda que, em regra, deve ser registrada toda e qualquer entrada ou saída de mercadoria no estabelecimento, mesmo que não haja movimentação física dos produtos, vejamos o disposto no art, 280 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 35.245, de 26 de dezembro de 1991.
Art. 280. O livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destina-se a escrituração da entrada, a qualquer título, de mercadoria no estabelecimento ou de serviço por este tomado.
§ lº. Serão também escriturados os documentos fiscais relativos a aquisição de mercadoria que não transitar pelo estabelecimento adquirente.
Ressaltamos também a obrigação de guarda de toda documentação fiscal que ateste a legalidade da posse/propriedade das mercadorias em poder do estabelecimento, inclusive quando esta posse/propriedade for decorrente de fusão, incorporação, transformação ou cisão, de acordo com o art. 221 do Regulamento do ICMS.
Art. 221. Os documentos fiscais, bem como faturas, duplicatas, guias, recibos e todos os demais documentos relacionados com o imposto, deverão ser conservados, no mínimo, pelo prazo de 5 (cinco) anos, e, quando relativos a operações ou prestações objeto de processo pendente, até sua decisão definitiva, ainda que esta seja proferida após aquele prazo, inclusive aqueles pertencentes a empresas que tenham sofrido fusão, incorporação, transformação, cisão ou aquisição por novo titular.
Desta forma, entende-se que é necessária a emissão de nota fiscal para documentar a transferência de mercadoria em estoque com destino à empresa sucessora, pois haverá, naturalmente, alteração na titularidade dos bens.
Em relação a transferência de eventual saldo credor, tal matéria já foi objeto do Parecer GET nº 76/2018 e Parecer GET nº 241/2019, este com a seguinte ementa: ICMS. Pedido de restituição de ICMS. Transferência de saldo credor por ocasião de incorporação. Impossibilidade. Crédito de ICMS tem natureza escritural, sendo somente possível a transferência de crédito nas hipóteses previstas em lei. Aplicação dos arts. 34 e 39, §§ 1º e 3º, da Lei nº 5.900/96.
Concluiu-se, portanto, nestes pareceres pela impossibilidade da transferência de créditos, sob o fundamento de que as hipóteses de transferência de saldo credor do ICMS devem estar previstas expressamente na Lei e que, no caso de Alagoas, a legislação não contemplou a hipótese de transferência em decorrência de cisão ou incorporação, conforme art. 39, § 3º, da Lei nº 5.900/96.
CONCLUSÃO
1. Em relação à transferência de estoque da Interessada com destino a empresa sucessora é necessária a emissão de nota fiscal de transferência.
2. Em relação a eventual saldo credor de ICMS em nome da interessada, não é possível, por falta de previsão legal, a transferência deste saldo credor, no caso de cisão ou incorporação, de acordo com o Parecer GET nº 76/2018 e Parecer GET nº 241/2019.
Documento assinado eletronicamente por Bruno Medeiros Chaves, Auditor Fiscal em 15/04/2021, às 09:24, conforme horário oficial de Brasília.
Documento assinado eletronicamente por Jacque Damasceno Pereira Junior, Auditor Fiscal da Receita Estadual em 15/04/2021, às 09:28, conforme horário oficial de Brasília.
