RELATÓRIO:

Trata-se de consulta formulada pela empresa (...), em que informa uma operação de incorporação da empresa (...), questionando aspectos referentes à transmissão dos estoques, saldo credor de ICMS e imobilizado.

Alega que a empresa incorporada foi baixada concomitantemente ao processo de incorporação, e que essa baixa ocorreu antes da transferência do estoque e do ativo imobilizado mediante a emissão de nota fiscal.

Ressalta que recebeu instrução da Secretaria da Economia de forma presencial para que a incorporadora emitisse nota fiscal com CFOP 5601 para apropriação do crédito de ICMS da incorporada.

Acrescenta que foi orientada também a emitir nota fiscal de entrada pela incorporadora, utilizando o CPF do sócio da incorporada (que agora faz parte da incorporadora) para a transferência do imobilizado e do estoque.

Pergunta se esses procedimentos estão corretos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO:

Conforme preconizado pela legislação de regência da matéria, a operação de incorporação não configura fato gerador do ICMS. Nesse sentido, o artigo 3º, inc. VI, da Lei Complementar nº 87/1996, bem como o artigo 79, inc. I, f, 1, do Regulamento do Código Tributário Estadual, assim disciplinam o tema:

LC 87/96

Art. 3º O imposto não incide sobre:

(…)

VI - operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;

Regulamento do Código Tributário do Estado de Goiás (RCTE-GO)

Art. 79. O imposto não incide sobre (Lei nº 11.651/91, art. 37):

I - a operação:

f) que destine mercadoria a sucessor legal, quando em decorrência desta não haja saída física da mercadoria, tais como a:

1. fusão, transformação, incorporação ou cisão;

É importante ressaltar que a aplicabilidade do art. 79, I, alínea “f”, acima transcrito, depende da não ocorrência de saída física das mercadorias. Como o consulente não detalhou a operação, a solução da consulta aqui apresentada admitirá como pressuposto que a incorporação não acarretará o deslocamento de mercadorias e imobilizado entre um estabelecimento e outro.

Na operação societária, as empresas envolvidas devem cumprir algumas obrigações acessórias. Uma delas é a prevista no art. 303 do RCTE-GO, que determina a transferência em 10 (dez) dias dos livros fiscais:

Art. 303. No caso de fusão, incorporação, transformação ou cisão, o novo titular do estabelecimento deve, por intermédio da delegacia fiscal ou regional em cuja circunscrição estiver estabelecido, transferir para seu nome, no prazo de 10 (dez) dias, contados da data da ocorrência, os livros fiscais em uso, assumindo a responsabilidade pela sua guarda, conservação e exibição ao fisco.

§ 1º O delegado fiscal ou regional pode autorizar a adoção de novos livros em substituição aos anteriormente em uso.

§ 2º A pessoa jurídica resultante fica responsável pela manutenção e exibição ao fisco dos livros já utilizados e encerrados anteriormente àqueles que estiverem em uso à época da fusão, incorporação, transformação ou cisão, o mesmo se aplicando aos documentos fiscais relativos às escriturações neles efetuadas.

Cediço que a operação de incorporação societária possui natureza civil, por estar correlacionada à questão patrimonial e não propriamente à circulação de mercadorias, inserindo-se fora do campo de incidência do ICMS, não se podendo falar, pois, em incidência do imposto.

A esse respeito, o artigo 2.033 do Código Civil prescreve que “salvo o disposto em lei especial, as modificações dos atos constitutivos das pessoas jurídicas referidas no art. 44, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regem-se desde logo por este Código”.

Desse modo, a operação de incorporação se caracteriza como uma transferência de titularidade que deve ser devidamente documentada para fins fiscais e contábeis. No entanto, não ocorrendo a saída física ou simbólica das mercadorias, mas apenas a sucessão do ativo e do passivo da empresa incorporada, permanecendo as mercadorias, os materiais de uso e consumo e os bens do ativo imobilizado no mesmo estabelecimento, não há necessidade de emissão de nota fiscal de transferência desses elementos da empresa incorporada para a empresa incorporadora, por absoluta falta de previsão regulamentar.

Como se sabe, a nota fiscal eletrônica somente é emitida nas hipóteses previstas em regulamento. Na ausência de previsão regulamentar, não há que se falar em emissão de nota fiscal. O art. 162 do RCTE não prevê a emissão de nota fiscal para a operação de incorporação, in litteris:

Art. 162. A emissão da Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, deve ocorrer:

I - antes de iniciada a saída da mercadoria;

II - no momento do fornecimento de alimentação, bebida e outra mercadoria, em clube recreativo, restaurante, hotel, bar e estabelecimento similar e por organização de festa;

III - antes da tradição real ou simbólica da mercadoria:

a) no caso de transmissão de propriedade de mercadoria ou de título que a represente, quando esta não transitar pelo estabelecimento do transmitente;

b) no caso de ulterior transmissão de propriedade de mercadoria que, tendo transitado pelo estabelecimento transmitente, deste tenham saído sem o pagamento do ICMS, em decorrência de locação ou de remessa para armazém geral ou depósito fechado;

Observe-se que os livros fiscais bem como toda a documentação da empresa incorporada passam a pertencer à empresa incorporadora, devendo a empresa incorporadora comparecer à Delegacia Regional de Fiscalização de Goiânia para registrar essa sucessão empresarial junto ao órgão de fiscalização, inclusive apresentando livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência – RUDFTO – contendo termo de ocorrência circunstanciado com relato dos dados relativos à incorporação, e sucessão empresarial, devendo-se colher o visto do delegado regional de fiscalização, com ciência do Fisco, nos termos do art. 303 do RCTE supratranscrito.

Os livros e documentos fiscais dos últimos 5 (cinco) anos (prazo decadencial) devem ser transferidos da empresa incorporada para a empresa incorporadora. Em seguida, a empresa incorporadora deverá adotar a EFD – Escrituração Fiscal Digital e emissão de nota fiscal eletrônica próprias, dando sequência à escrituração e emissão de documentação fiscal da empresa incorporada pela empresa incorporadora, mediante comunicação ao Delegado Regional de Fiscalização de Goiânia.

Não haverá inovação na emissão de documentos fiscais e Escrituração Fiscal, salvo a substituição dos dados relativos à nova titularidade da empresa incorporadora, motivo pelo qual os valores de todos os bens do ativo imobilizado e mercadorias e materiais de uso e consumo permanecerão sem alteração, apenas dando-se sequência à escrituração fiscal e emissão de documentação fiscal, como se continuasse a ser a própria empresa, naturalmente, alterando-se os dados da titularidade para a empresa incorporadora.

Nesse sentido, o disposto no art. 356-D do RCTE a seguir transcrito:

Art. 356-D. A EFD é obrigatória, observado o art. 356-E, para o contribuinte do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS ou do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI (Ajuste SINIEF 2/09, cláusula terceira, caput);

§ 1º No caso de fusão, incorporação ou cisão, a obrigatoriedade de que trata o caput se estende à empresa incorporadora, cindida ou resultante da cisão ou fusão (Ajuste SINIEF 2/09, cláusula terceira, § 4º);

No que concerne à indagação quanto à possibilidade de transferência do saldo credor do ICMS para a incorporadora, tendo em vista que a empresa incorporadora irá prosseguir nas atividades da incorporada e que esta última deixará de existir autonomamente, entende-se que o crédito pode ser transferido para a sucessora via EFD sem restrições e sem a necessidade de emissão de nota fiscal.

CONCLUSÃO:

Com base na fundamentação apresentada, a Gerência de Orientação Tributária firma o seguinte entendimento:

I. A operação de incorporação da empresa (...) pela empresa (...) não configura fato gerador do ICMS, pois se trata de uma transferência de propriedade de estabelecimento comercial, que é uma operação expressamente excluída da incidência do imposto, conforme disposto na legislação estadual.

II. Não é necessária a emissão de notas fiscais para a transferência do estoque e do ativo imobilizado da empresa incorporada para a incorporadora, uma vez que não há saída física ou simbólica das mercadorias do estabelecimento. A documentação fiscal e os livros contábeis da empresa incorporada devem ser transferidos para a empresa incorporadora no prazo de 10 dias, conforme determina a legislação.

III. Quanto ao saldo credor de ICMS da empresa incorporada, entende-se que este pode ser transferido para a empresa incorporadora sem a necessidade de emissão de nota fiscal para isso, com base no princípio da não cumulatividade do imposto.

É o parecer.

GOIANIA, 28 de março de 2025.

GOIANIA, 28 de março de 2025.

HELVECIO VIEIRA DA CUNHA JUNIOR

Auditor Fiscal da Receita Estadual