A consulente, enquadrada no regime do Simples Nacional, tem como atividade econômica principal o “fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas” (CNAE5620-1/01), e como atividade econômica secundária o “comércio atacadista de produtos alimentícios em geral, com atividade de fracionamento e acondicionamento associada”.

Aduz que distribui refeições congeladas e semiprontas para hotéis, restaurantes e companhias aéreas, localizados nesteEstado.

Relata que os produtos podem ser comercializados individualmente ou em conjunto, mantendo porém suas características individuais, e que são acondicionados em invólucros prontos para venda a retalho.

Informa que comercializa diversos produtos, tais como: sopas (NCM 2104.10.21), pizzas e quiches (NCM 1905.90.90), kit com aves, kit com carnes bovinas, kit com carnes suínas, kit com peixes e kit com massas, atribuindo a NCM referentes a “sortidos”, conforme sua interpretação da NESH (Notas Explicativas do Sistema Harmonizado) e respaldo em casos análogos de soluções de consulta emitidas pela Receita Federal do Brasil. Assim, apresenta diversos códigos NCM para “kits/sortidos”, tais  como: 1602.50.00, 1602.41.00, 1602.49.00, 1604.11.00, 1604.13.90 e 1602.32.30.

Acrescenta que identificou que as mercadorias dessas codificações NCM estão na Seção XXXIV do Anexo X do RICMS que dispõe sobre o regime da substituição tributária com produtos alimentícios, conforme os seguintes itens do art. 135 dessa norma regulamentar: 13 e 14 (NCM 1905.90.90) do inciso VII; 3 e 4 do inciso IX (NCM 16.02 e 16.04, respectivamente); 4 do inciso XI (NCM 2104.10.2).

Acrescenta que os clientes adquirem os produtos e os servem aos consumidores na forma de refeição aquecida e em pratos para apresentação e consumo, adicionando ou não outros ingredientes. Expõe que os restaurantes dos hotéis podem servir no quarto ou no local, mas as refeições são cobradas de forma separada das diárias do hotel. E em relação às companhias aéreas, essas adquirem o produto em embalagens prontas para serem servidas aos passageiros e à tripulação durante os voos.

Entende que nas situações relatadas não se aplica o regime da substituição tributária, pois os seus clientes não promovem saída subsequente do produto adquirido, já que o fornecimento dessa alimentação para hotéis e restaurantes se configura como pronta para consumo, não podendo ser comparada com a comercialização de alimentos congelados pelas redes de supermercados e estabelecimentos similares. Também os alimentos adquiridos elas companhias aéreas na condição de consumidor final, já que não os revenderá, estando o seu valor incluído no preço da passagem aérea. 

Posto isso, questiona se está correto o seu entendimento de que não se aplica o regime da substituição tributária nas operações de saídas de alimentos a restaurantes,hotéis e companhias aéreas.

RESPOSTA

O recolhimento do ICMS por substituição tributária em questão está previsto nos artigos 133 a 135 do Anexo X do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 6.080/2012 (RICMS), com a redação a seguir descrita, evidenciando-se as codificaçõesda NCM citadas pela consulente:

“ANEXO X SEÇÃO XXXIV - DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

Art. 133. Ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, que promover a saída dos produtos relacionados no art. 135 com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Parágrafo único. A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado nos Estados do Amapá, Mato Grosso, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas (Protocolos ICMS 188/2009, 108/2013, 120/2013, 148/2013 e 166/2013).

Art. 133-A. O disposto nesta Seção não se aplica às saídas de produtos destinadas a:

I - merenda escolar;

II - órgãos da administração pública direta federal, estadual e municipal;

III - cozinhas industriais, a restaurantes e similares, a hotéis e similares, a pizzarias e a lancherias, em relação aos produtos relacionados nos seguintes itens das tabelas de que trata o art. 135:

a) itens 3 e 5 da tabela do inciso I;

b) itens 4, 5 e 7 da tabela do inciso III;

c) itens 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 da tabela do inciso V;

d) itens 3, 4, 9, 10 e 13 da tabela do inciso VII;

e) itens 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 da tabela do inciso VIII;

f) itens 1, 2, 3, 4 e 5 da tabela do inciso IX;

g) itens 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 da tabela do inciso X;

h) itens 2 e 9 da tabela do inciso XI.

§ 1º Caso o contribuinte substituído venha a promover as operações previstas neste artigo poderá recuperar em conta gráfica ou se ressarcir do valor retido em razão do regime da substituição tributária, observado, no que couber, o disposto nos artigos 5º a 7º deste Anexo.

§ 2º Na hipótese de o estabelecimento atacadista ou distribuidor localizado neste Estado apresentar acúmulo de crédito em conta gráfica em razão da recuperação de valores na forma do § 1º, poderá lhe ser atribuída, mediante regime especial autorizado pelo Diretor da Coordenação da Receita do Estado, a condição de substituto tributário em relação às mercadorias a que se refere esta Seção.

 Acrescentado o art. 133-A ao Anexo X pelo art.1º, alteração 384ª, do Decreto 10.867 de 24.04.2014.

(…)

Art. 135. Nas operações com os produtos a seguir relacionados, com suas respectivas classificações na NCM, devem ser considerados os seguintes percentuais de margem de valor agregado: 

(...)

VII – produtos à base de trigo e farinhas:

IX – produtos à base de carne e peixes:

XI - outros:

Segue Tabela NCM com a descrição das codificações em comento: NCM/2012

Para adequação do produto ao regime da substituição tributária é necessário que a mercadoria esteja inserta, por sua descrição e por sua classificação na NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul), dentre os produtos listados. Ressalta-se, também, que nos itens em que esteja indicada a posição NCM, e como descrição da mercadoria o respectivo título da posição, como apresentado na Tabela NCM, todas as mercadorias nela inseridas, considerando as demais subdivisões, estarão sujeitas à substituição tributária.

Faz-se necessário considerar que a aplicação daclassificação da NCM é responsabilidade do contribuinte e, em caso de dúvida ou divergência, a competência para responder consultas sobre a classificação fiscal de mercadoria é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Expõe-se que o art. 133 do Anexo X do RICMS determina que se aplicam as regras do regime da substituição tributária, para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às perações subseqüentes, nas saídas dos produtos relacionados no art. 135 da mesma norma, com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores situados no território paranaense, promovidas por estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida.

Registre-se que a preparação de refeições ao consumidor final por parte dos adquirentes, no caso restaurantes, quando houver, não é considerada processo de industrialização, conforme a alínea “a” do inciso I do art. 5º do Regulamento do IPI (RIPI), aprovado pelo Decreto Federal nº 7.212, de 15 de junho de 2010, adiante transcrito:“Art. 5º - Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor”

Ademais, quando o alimento estiver acondicionado em embalagem de apresentação, o que caracteriza pronto para o consumo final, e for destinado a restaurante que o desembala, o aquece e até o decora, tais ações não têm o condão de descaracterizar operação subsequente promovida pelo cliente da consulente, pois não se configura como processo industrial, mas apenas uma forma de disponibilização do produto ao consumidor.

Assim, resta caracterizada a ocorrência de operação subsequente àquela praticada pela consulente.

Corrobora com esse entendimento o disposto nas alíneas do inciso III do art. 133-A do Anexo X do RICMS, o qual determina algumas exclusões para a aplicação do regime de substituição tributária quando das saídas de produtos destinadas a cozinhas industriais, a restaurantes e similares, a hotéis e similares, a pizzarias e a lancherias.

No que se refere às refeições servidas durante o voo pelas companhias aéreas, as quais serão consumidas por terceiro, embora esse tipo de estabelecimento não esteja relacionado de forma expressa no art. 133-A do RICMS, pode-se entender como similar à atividade desenvolvida pelos restaurantes.Nesses termos, estendem-se a esse caso as mesmas regras da substituição tributária nas operações com produtos alimentícios, aplicando-se as exceções do art. 133-A, quando couberem.

Há de se observar que, no caso da refeição pronta vendida pela consulente para as companhias aéreas, quando não foi cobrada diretamente do consumidor (passageiro ou tripulante), estando inclusa no preço da passagem aérea, não se configura operação subsequente de circulação de mercadoria, portanto não se aplica o regime da substituição tributária nesses casos.

Porém, se por ocasião da saída da mercadoria para as companhias aéreas, a consulente não tem como precisar se essas irão ou não efetuar a cobrança dos valores das refeições dos passageiros de forma desvinculada do valor da passagem aérea, ou mesmo se a mercadoria será simplesmente consumida pela tripulação, deve efetuar o recolhimento do ICMS relativo ao regime da substituição tributária nas saídas dos produtos enquadrados no referido regime tributário. Esse mesmo entendimento se aplica às operações de saída para os hotéis.

Nesses termos, conclui-se que se aplica o regime da substituição tributária nas operações de saída das mercadorias arroladas no art. 135 do Anexo X do RIMCS para hotéis, restaurantes e companhias aéreas, afora a exceção do inc. III do art. 133-A do Anexo X do mesmo regulamento.

Para os produtos especificados pela consulente, verifica-se que o item 13 do inc. VII e os itens 3 e 4 do inc.IX, todos do art. 135 do Anexo X do RICMS estão na regra de exceção do inc. III do art. 133-A do referido Anexo. Portanto, não se aplica o regime da substituição tributária nas operações de saídas desses produtos para hotéis, restaurantes e companhias aéreas.

Dessa maneira, no que estiver procedendo de forma diversa ao exposto na presente resposta, deverá a consulente observar o disposto no artigo 664 do RICMS, que prevê o prazo de até quinze dias para a adequação de seus procedimentos já realizados ao ora esclarecido.