A consulente informa que tem como atividade principal a fabricação de esquadrias de metal – CNAE 2512-8/00 e como atividade secundária a fabricação de artigos de serralheria, exceto esquadrias – CNAE 2542-0/00.

Relata que fabrica, por encomenda, na maioria das vezes de consumidores finais, portões, portas, janelas, grades e prateleiras, fornecendo a matéria-prima e os serviços necessários.

Aduz que tributa essas operações de acordo com o art. 18, § 5º, do Anexo II da Lei Complementar nº 123/2006, com recolhimento do ICMS e do IPI.

Informa ainda que a fiscalização municipal descaracterizou tais operações como venda de mercadorias, classificando-as como prestações de serviços personalizados e sob encomenda, sujeitando-as à tributação do ISS.

Indaga se está correto o seu entendimento de que as operações que pratica estão sujeitas ao ICMS. 

RESPOSTA

Trata-se de definir se a comercialização de esquadrias de metal e de artigos de serralheria, produzidos sob encomenda, com matéria-prima fornecida pela fabricante, ora consulente, deve ser tributada pelo ICMS.

Ressalte-se, inicialmente, que a consulente realiza duas atividades econômicas, e assim se encontra registrada no CAD/ICMS: a principal é a fabricação de esquadrias de metal (CNAE 2512-8/00), e a secundária a fabricação de artigos de serralheria, exceto esquadrias (CNAE 2542-0/00).

Segundo definido pela Subcomissão Técnica da CNAE-Subclasses, vinculada à Comissão Nacional de Classificação (CONCLA), responsável pela definição e padronização da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) utilizada pelos estados e municípios brasileiros, o CNAE 2512-8/00 compreende a fabricação de portões, marcos e batentes, grades, portas metálicas onduladas, portas corta-fogo etc. Já o CNAE 2542-0/00 compreende a fabricação de cadeados, fechaduras e guarnições; ferragens para construção, para móveis, bolsas, malas; dobradiças, trincos, lâminas para chaves etc.; a fabricação de conexões, joelhos, luvas e outros artefatos para encanamentos confeccionados em serralherias; a fabricação de artefatos diversos de serralheria e caldeiraria leve.

A atividade de fabricação de esquadrias de metal, conforme mencionada definição técnica, ínsita ao CNAE 2512-8/00,contempla a totalidade dos produtos fabricados pela consulente e por ela comercializados, quais sejam, portões, portas, janelas, grades ou prateleiras, segundo consta da presente consulta.

Essa atividade, todavia, não se encontra prevista na  Lista de Serviços de que trata a Lei Complementar (LC) nº 116/2003, que relaciona os serviços cuja prestação está sujeita ao Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos municípios.

Diante desse fato, a legislação de regência assim prescreve:

“Lei Complementar nº 87/1996

Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e  intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. 

[...]

Art. 2º. O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias [...];

Lei estadual nº 11.580/1996

Dispõe sobre o ICMS com base no art. 155, inc. II, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, e adota outras providências.

[...]

Art. 2º O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias [...];”.

Logo, a venda de portões, portas, janelas, grades ou prateleiras, produzidos pela consulente com matéria-prima própria e sob encomenda, decorrente da atividade que se insere no CNAE 2512-8/00 (fabricação de esquadrias de metal), constitui operação de circulação de mercadorias, hipótese de incidência do ICMS, conforme dispõem as leis citadas.

Quanto à atividade de fabricação de artigos de serralheria, CNAE 2542-0/00, transcreve-se, primeiramente, o disposto no subitem 14.13 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/2003:

“Lei Complementar nº 116/2003

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividadepreponderante do prestador.

[...]

§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que suaprestação envolva fornecimento de mercadorias.

[...]

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003

[...]

14 – Serviços relativos a bens de terceiros.

[…]  

14.13 – [...] serralheria.”

O serviço de serralheria previsto na LC nº 116/2003, sujeito ao ISS, que não se confunde com a fabricação de esquadrias de metal, como visto anteriormente, embora contemple também o fornecimento de mercadorias, vincula-se, como condição à sua incidência, a “bens de terceiros”, e desde que o destinatário seja consumidor final (precedentes: Consultas nº 57/2004 e nº165/2004), conforme indica o caput do subitem 14.13 retro citado.

Na situação em tela, todavia, trata-se de produto fabricado com matéria-prima fornecida exclusivamente pela consulente, cuja mercadoria resultante desse  processo de transformação (assim definido pelo Regulamento do IPI, art. 4º, inciso I) será então comercializada ao adquirente (disponibilizada ao consumidor final), e não de serviço relativoa bens de terceiros. 

Tem-se configurada, na espécie, típica obrigação de dar(Código Civil, art. 233 e seguintes; fato imponível pelo ICMS – CF/1988, art. 155, inciso II), qual seja, de entregar um produto pronto e acabado. O objeto do contrato realizado entre o encomendante e a consulente não é a prestaçãode serviço de serralheria, mas sim a venda do produto final fabricado sob encomenda.

Registre-se, ademais, que a legislação tributária jamais poderá alterar a natureza intrínseca dos contratos (CTN, art. 110), e que a caracterização do fato gerador relativo ao ICMS independe da natureza jurídica da operação ou prestação que o constitua (LC nº 87/1996, art. 2º, § 2º; Lei estadual nº 11.580/1996, art. 2º, § 2º).

Portanto, no caso de fabricação de artigos de serralheira, sob encomenda, comercializados ao encomendante, que não se constituam “serviços relativos a bens de terceiros”, e que foram produzidos com matéria-prima própria da consulente, incide  o ICMS sobre o valor total cobrado do encomendante.

Registre-se, por fim, que em se tratando de empresa enquadrada no Simples Nacional, deverá ser observado, para fins de apuração e recolhimento do ICMS, o disposto na Lei Complementar nº 123/2006.

Caso esteja procedendo de modo diverso, a consulente tem o prazo de até quinze dias, contados a partir da ciência da resposta, para os devidos ajustes, nos termos do art. 664 do RICMS/2012.