A consulente, domiciliada no Estado de São Paulo, com inscrição estadual no Paraná na condição de contribuinte por substituição tributária, informa que fazem parte de sua linha de comercialização produtos que, de acordo com suas características técnicas, caracterizam-se como alimentos nutricionalmente completos destinados à nutrição enteral, ministrados em unidades de tratamento intensivo ou não, classificados no código 2106.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

Esclarece que tais produtos têm focos específicos, destinando-se a pacientes infantis, diabéticos, com distúrbios respiratórios ou insuficiência renal, portadores de câncer ou que apresentam quadro de imunodepressão etc., de acordo com a linha do produto.

Expõe não haver dúvidas que esses produtos consistem em alimentos especiais destinados a atender necessidades de pacientes em situações clínicas específicas, razão pela qual entende que não podem ser confundidos com complementos ou suplementos alimentares genéricos listados na legislação para fins da aplicação do regime de substituição tributária.

Menciona, ainda, que o Estado do Paraná firmou com o de São Paulo o Protocolo ICMS 108/2013, que prevê a retenção do ICMS por parte de remetentes paulistas, quando promoverem operações a revendedores paranaenses com complementos alimentares compreendendo, entre outros, "shakes" para ganho ou perda de peso, barras e pós de proteínas, tabletes ou barras de fibras vegetais, suplementos alimentares de vitaminas e minerais em geral, ômega 3 e demais suplementos similares, ainda que em cápsulas, classificados nos códigos 2106.10.00, 2106.90.20 e 2106.90.90 da NCM.

Partindo-se de uma análise superficial, aduz que poder-se-ia até concluir que os produtos fabricados pela consulente, classificados no código 2106.90.90 da NCM, estariam sujeitos à substituição tributária, sob o fundamento de que seriam típicos complementos ou suplementos alimentares.

Entretanto, manifesta que se percebe, de uma análise mais criteriosa, possuírem natureza diversa das mercadorias descritas pela legislação. Isso porque os produtos nutricionais do portfólio comercial da consulente, que consistem em infusão de uma dieta líquida administrada por via oral ou por meio de uma sonda colocada no aparelho digestivo do paciente, são destinados exclusivamente a suprir necessidades e carências especiais, estando sujeitos a rígido controle de órgãos regulatórios do Poder Público.

Por fim, expõe que a Anvisa historicamente os exclui da categoria complementos nutricionais.

Pelas razões expostas, registrando sua conclusão de que esses produtos estão excluídos da sistemática da substituição tributária, submete a matéria à apreciação do Setor Consultivo.

RESPOSTA

Para análise da questão, transcrevem-se as regras regulamentares vinculadas à matéria, dispostas nos artigos 135 e seguintes do Anexo X do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n° 6.080/2012:

Art. 133. Ao estabelecimento industrial fabricante, importador ou arrematante de mercadoria importada e apreendida, que promover a saída dos produtos relacionados no art. 135 com suas respectivas classificações na NCM, com destino a revendedores situados no território paranaense, é atribuída a condição de sujeito passivo por substituição, para efeitos de retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes.

Parágrafo único. A responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto fica também atribuída a qualquer estabelecimento remetente localizado nos Estados do Amapá, Mato Grosso, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo, inclusive em relação ao diferencial de alíquotas (Protocolos ICMS 188/2009, 108/2013, 120/2013, 148/2013 e 166/2013).

...

Art. 135. Nas operações com os produtos a seguir relacionados, com suas respectivas classificações na NCM, devem ser considerados os seguintes percentuais de margem de valor agregado:

...

VI - barras de cereais:

...

Por seu turno, a posição 21.06 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) apresenta a seguinte descrição:

Cabe também reproduzir as definições dadas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) para alimentação para nutrição enteral e para alimentos nutricionalmente completos para nutrição enteral, nos termos do Regulamento Técnico referente a Alimentos para Nutrição Enteral aprovado pela Resolução n° 449/1999:

Alimentação para Nutrição Enteral - alimento para fins especiais, com ingestão controlada de nutrientes, na forma isolada ou combinada, de composição definida, especialmente formulada e elaborada para uso por sondas ou via oral, industrializada, utilizada exclusiva ou parcialmente para substituir ou complementar a alimentação oral em pacientes desnutridos ou não, conforme suas necessidades nutricionais em regime hospitalar, ambulatorial ou domiciliar, visando a síntese ou manutenção dos tecidos, órgãos ou sistemas.

Alimentos Nutricionalmente Completos para Nutrição Enteral - alimentos formulados de modo a fornecer quantidades definidas e adequadas de nutrientes e calorias, em função das necessidades nutricionais diárias dos indivíduos, visando fornecer todos os nutrientes necessários para: crescimento, desenvolvimento, recuperação e manutenção da saúde.”.

Em atenção ao questionamento formulado, expõe-se, preliminarmente, que o enquadramento dos produtos mencionados, segundo a classificação da NCM, é de responsabilidade do contribuinte, sendo da Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para dirimir eventuais dúvidas.

Por seu turno, verifica-se, pelas definições antes transcritas, que os alimentos destinados à nutrição enteral possuem especificidades que os distinguem de genéricos complementos e suplementos alimentares.

Assim, tendo como pressuposto que os produtos mencionados pela consulente se caracterizam como alimentos para fins especiais, conclui-se que não se enquadram na descrição contida no item 3 do art. 135 do Anexo X do RICMS, cuja redação contempla complementos alimentares compreendendo, entre outros, "shakes" para ganho ou perda de peso, barras e pós de proteínas, tabletes ou barras de fibras vegetais, suplementos alimentares de vitaminas e minerais em geral, ômega 3 e demais suplementos similares, ainda que em cápsulas.

Corrobora esse posicionamento, a conclusão contida no relatório elaborado por representantes dos Estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Minas Gerais e Rio de Janeiro, juntamente com o do Paraná, em razão da realização de trabalhos, nos dias 4 e 6 de agosto de 2014, em Belo Horizonte, com o fim de discutir os protocolos firmados e de uniformizar entendimento sobre aplicação do regime da substituição tributária.