ASSUNTO: Consulta tributária. ICMS. Aplicação da Lei Complementar Federal 194/22. Matéria expressamente disposta na legislação. Descaracterização como processo de consulta.

PEDIDO

O consulente, acima identificado, pessoa jurídica de direito privado, por meio do seu representante legal que subscreve, pleiteia a solução em forma de consulta sobre os impactos imediatos da aplicação da Lei Complementar Federal nº 194/22 na legislação tributária estadual, pelos fatos e fundamentos, resumidamente, a seguir indicados:

1.1. Alteração das alíquotas de ICMS em função da Lei Complementar nº 194 de 2022 Conforme amplamente divulgado pela mídia nacional, com a aprovação do PLP 18/2022 pelo Congresso Nacional, em 15/06/2022, convertida na Lei Complementar nº 194/2022, torna-se relevante examinar, sob a ótica legal, os principais impactos e as consequências imediatas da nova legislação às operações realizadas pela Petrobras, bem como dada a urgência nas adequações sistêmicas necessárias.

Em síntese, dentre as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 194/2022, importa destacar as proposições atinentes às modificações do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966 – com status reconhecido de Lei Complementar) e da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), nos quais são acrescidos dispositivos legais com a previsão que os combustíveis, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo, para fins de incidência de ICMS serão considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, não podendo ser tratados como supérfluos.

A referida Lei também introduz a possibilidade dos Estados e do Distrito Federal definirem alíquotas reduzidas em relação aos mencionados bens, como forma de beneficiar os consumidores em geral.

A seu turno, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 745, sob o rito da Repercussão Geral, entendeu pela aplicação do princípio da essencialidade para a energia elétrica e os serviços de telecomunicações, no qual fixou entendimento que, pela aplicação da seletividade, a alíquota do ICMS, não poderia exceder o patamar ordinário de 17% ou 18%.

1.2. Cálculo do ICMS do óleo diesel em razão da alteração do art. 7° da Lei Complementar nº 192 de 2022

A Lei Complementar nº 194 de 2022 alterou o artigo 7° da Lei Complementar nº 192 de 2022 para determinar que a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária das operações com óleo diesel será a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação.

Nesse cenário, a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária, calculado com base no PMPF - Preço Médio Ponderado a Consumidor Final – da média móvel dos últimos 60 meses será inferior a base de cálculo do ICMS próprio da operação de venda interna de óleo diesel. Em razão disso, não haverá destaque do ICMS devido por substituição tributária na operação, conforme disposto no item 2.9.7 do Ato COTEPE 13/2014.

Cabe pontuar que o Ato COTEPE 30/2015, que trata do novo leiaute da tabela de PMPF, indica que os preços médios ponderados a consumidor final divulgados em Ato COTEPE/PMPF, referem-se ao §2º da cláusula nona do Convênio ICMS 110/2007;

Na mesma linha, o item 3.5.2.10, alínea b2, do Ato COTEPE 13/2014 estabelece que as Unidades Federadas que adotam o PMPF, devem utilizar a fórmula da cláusula nona do Convênio ICMS 110/2007.

A fórmula de cálculo da cláusula nona do Convênio ICMS 110/2007 admite uma “MVA negativa”, porém a legislação estabelece que nas situações em que haja incidência do "ICMS normal" (ICMS próprio) deverá constar o valor integral do ICMS próprio na nota fiscal, sem nenhum tipo de redução, conforme disposto no item 2.9.7 do Ato COTEPE 13/2014.

Dessa forma, o consulente solicita esclarecimentos, quanto aos seguintes questionamentos:

1) A norma geral disciplinada no art. 2 pela nova Lei Complementar n° 194/2022, que introduziu o art. 32-A na Lei Complementar nº 87/1996, produzirá efeitos imediatos, ou dependerá de ato legal estadual para sua implementação?

2) Caso a resposta ao item 1 seja positiva, no caso específico da gasolina cuja alíquota de ICMS é de 28%, a partir do dia 23 de junho de 2022 a alíquota de ICMS passou a ser de 17%?

3) Em caso de necessidade de norma estadual, deve-se aguardar a publicação de lei estadual com a revogação das normas vigentes e definição de alíquota da gasolina, considerando o teto previsto no inciso I, do art. 32-A da Lei Complementar nº 87/1996?

4) Em atendimento ao disposto no § 2° do Convênio ICMS 110/2007 combinado com a nova redação do art. 7° da Lei Complementar 192/2022 será publicado Ato COTEPE com a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final - PMPF nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação?

5) O ICMS devido nas operações internas com óleo diesel deverá considerar integralmente a parcela do ICMS próprio na hipótese em que o preço de venda da refinaria seja superior ao PMPF?
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

- Lei nº 6.182, de 30 de dezembro de 1998, que dispõe sobre os procedimentos administrativo- tributários do Estado do Pará e dá outras providências.

- Lei nº 5.530, de 13 de janeiro de 1989, que disciplina o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transportes Interestaduais e Intermunicipais e de Comunicação – ICMS.

- Lei Complementar Federal n° 192, de 11 de março de 2022.

- Lei Complementar Federal nº 194, de 23 de junho de 2022.

- Convênio ICMS nº 81, de 28 de junho de 2022, que fixa a base de cálculo do ICMS para as operações com Diesel S10 e Óleo Diesel.

- Ato COTEPE/ICMS nº 62, de 22 de julho de 2022, que divulga a base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, nas operações com Diesel S10 e Óleo Diesel.

- Decreto nº 428, de 04 de dezembro de 2019, que dispõe sobre os procedimentos administrativos relativos à Consulta Tributária.

- Decreto nº 2.476, de 4 de julho de 2022, que dispõe sobre redução das alíquotas do ICMS nas operações com gasolina, álcool carburante e energia elétrica e nas prestações de serviço de comunicação.

MANIFESTAÇÃO

A Lei n.º 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo-tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao consulente o atendimento dos requisitos do expediente previstos nos artigos 54 e 55 da referida lei de regência, no intuito de garantir o atendimento do pleito na forma de solução às questões provocadas.

Para melhor esclarecimento, trazemos à colação os preceptivos:

Art. 54. É assegurado ao sujeito passivo que tiver legítimo interesse o direito de formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicados a fato concreto de seu interesse.

Parágrafo único. Os órgãos da administração pública e as entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais também poderão formular consulta.

Art. 55. A consulta será apresentada por escrito, na repartição fazendária que jurisdiciona o domicílio tributário do sujeito passivo, e conterá:

I - a qualificação do consulente;

II - a matéria de fato e de direito objeto de dúvida, na seguinte forma:

a) exposição completa e exata da hipótese consultada, com a citação dos correspondentes dispositivos da legislação e a indicação da data do fato gerador da obrigação principal ou acessória, se já ocorrido;

b) informação sobre a certeza ou possibilidade de ocorrência de novos fatos geradores idênticos;

c) indicação, de modo sucinto e claro, da dúvida a ser dirimida.

III - a declaração de existência ou não de início de procedimento fiscal contra o consulente;

IV - o comprovante de recolhimento da taxa. (negritamos) Nesse sentido, cabe explicar que a consulta tributária não se confunde com um mero pedido de orientação. Pois senão vejamos:

O pedido de orientação é formulado junto à Administração Tributária e visa a um esclarecimento no tocante a qualquer assunto que esteja gerando dúvida, podendo ser, ou não, dúvida na
interpretação de dispositivo na legislação tributária. Consiste de fato a orientação em dirimir dúvidas de caráter genérico ou concernentes a procedimentos diversos e é prestada nos plantões
fiscais e nos canais de atendimento ao contribuinte, de forma verbal inclusive, sem seguir qualquer formalidade.

A consulta tributária, por seu turno, é feita sempre de forma solene e seu objeto é obrigatoriamente uma dúvida na interpretação de dispositivo da legislação tributária, aplicado a
situação concreta enfrentada pelo interessado, este último, o que a lei prevê. Nesse sentido, prevê o § 1º do art. 1º do Dec. 428/19:

§ 1º Entende-se por fato concreto o evento ocorrido, a operação ou a prestação já iniciados, ainda que não concluídos, realizados pelo sujeito passivo, observadas as disposições específicas de cada tributo.

No caso sob análise, a consulente traz a exame questionamentos sobre as modificações na legislação tributária trazidas pela LC 192/22 e 194/22 e suas implicações na legislação paraense,
ou seja, fatos que ainda não praticou, não havendo, até o presente instante, fato concreto praticado pelo mesmo, merecedor de análise a luz do instituto da consulta tributária.

Assim, a Lei impõe ao consulente que atenda aos requisitos do expediente, apresentando nos autos o fato concreto que gerou a dúvida suscitada, no intuito de garantir a produção dos efeitos inerentes ao processo de consulta.

Além disso, no caso em questão, o assunto ventilado no expediente está expressamente disposto na legislação tributária, conforme se depreende pela leitura dos dispositivos adiante elencados, o
qual trazemos à colação por força do que prediz o § 2º do art. 12 do Dec. 428/19.

A LC 194/22 inseriu o art. 32-A na LC 87/96 (Lei Kandir), o qual definiu as operações com combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo, para fins de
incidência do ICMS, como bens e serviços essenciais, devendo os mesmo serem tributados à alíquota geral do imposto, vejamos:

Art. 32-A. As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo:

I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;

II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e

III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo.

§ 2º No que se refere aos combustíveis, a alíquota definida conforme o disposto no § 1º deste artigo servirá como limite máximo para a definição das alíquotas específicas (ad rem) a que se refere a alínea b do inciso V do caput do art. 3º da Lei Complementar nº 192, de 11 de março de 2022.

A Lei Estadual nº 5.530/89, que dispõe sobre o ICMS no território paraense, em seu art. 12, já estabelece que as alíquotas internas do imposto no território paraense são seletivas em função da
essencialidade das mercadorias e serviços:

Art. 12. As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, na forma seguinte:

..................................

Em razão da publicação da LC 194/22, o Estado do Pará publicou o Decreto nº 2.476, de 4 de julho de 2022, o qual reduziu as alíquotas do ICMS que estavam superiores ao limite estabelecido
pela lei complementar mencionada, de forma que a alíquota do imposto nas operações com combustíveis, gás natural, energia elétrica, comunicações e transporte coletivo seja de 17%
(dezessete por cento):

Art. 1º As alíquotas do ICMS a seguir, aprovada pela Lei nº 5.530, de 13 de janeiro de 1989, ficam reduzidas em:

I - treze pontos percentuais, de 30% (trinta por cento) para 17% (dezessete por cento), nas prestações de serviço de comunicação;

II - onze pontos percentuais, de 28% (vinte e oito por cento) para 17% (dezessete por cento), nas operações com gasolina;

III - oito pontos percentuais, de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento):

a) nas operações com álcool carburante;

b) nas operações com energia elétrica.

Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos até o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7195/22.

Por sua vez, a LC 192/22, em seu art. 7º, estabeleceu que a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária em relação às operações com diesel, será, até 31 de dezembro de 2022,
em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação.

Em decorrência desse dispositivo da LC 192/22, foi publicado no âmbito do CONFAZ o Convênio ICMS nº 81/22, que teve como objetivo fixar a base de cálculo do ICMS para as operações com Diesel S10 e Óleo Diesel, senão vejamos:

CONVÊNIO ICMS Nº 81, DE 28 DE JUNHO DE 2022

Fixa a base de cálculo do ICMS para as operações com Diesel S10 e Óleo Diesel, nos termos deste convênio.

Considerando a decisão judicial prolatada em caráter cautelar no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7164 pelo Min. André Mendonça, e a necessária adequação pelos Estados e Distrito Federal;

Considerando que a Lei Complementar nº 192/2022, em seu art. 7º, define que a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, em relação às operações com diesel, será, até 31 de
dezembro de 2022, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação,

CONVÊNIO

Cláusula primeira A base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, para fins de substituição tributária, nas operações com Diesel S10 e Óleo Diesel, será, em cada Estado e no Distrito Federal, a média móvel dos preços médios praticados ao consumidor final nos 60 (sessenta) meses anteriores à sua fixação.

Cláusula segunda Os valores apurados nos termos da cláusula primeira serão informados pelos Estados e pelo Distrito Federal, até o dia 20 de cada mês, à Secretaria-Executiva do CONFAZ - SE/CONFAZ, que providenciará a divulgação e a publicação, por meio de Ato COTEPE, até o dia 25 do mesmo mês, para vigorarem a partir do 1º dia do mês seguinte.

Parágrafo único. Excepcionalmente, em relação à primeira publicação, para efeito de aplicação das disposições do “caput” da cláusula primeira, será publicado, pela Secretaria Executiva do CONFAZ – SE/CONFAZ, Ato COTEPE com os valores das médias móveis de cada unidade federada, até o dia 30 de junho de 2022.

Cláusula terceira Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional no Diário Oficial da União, produzindo efeitos no período de 1º de julho de 2022 até 31 de dezembro de 2022.

Nesse sentido, considerando o disposto na cláusula segunda do Convênio ICMS nº 81/22, que estabeleceu sobre a necessidade de publicação de Ato COTEPE com os valores apurados para
base de cálculo do imposto, foi publicado o Ato COTEPE/ICMS nº 62/22, que divulga a base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária, nas operações com Diesel S10 e Óleo Diesel:

Art. 1º Fica divulgada, na forma do Anexo Único deste ato, a base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, a ser adotada pelas unidades federadas a partir de 1º de agosto de 2022, para fins de substituição tributária, nas operações com Diesel S10 e Óleo Diesel conforme determina o art. 7º da Lei Complementar nº 192, 11 de março de 2022, e a cláusula segunda do Convênio ICMS nº 81, 28 de junho de 2022.

Art. 2º Este ato entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União.

ANEXO ÚNICO

Deveras, fica claramente demonstrado que os questionamentos dos autos encontram-se disciplinados na legislação transcrita ao norte, de forma que a legislação em questão não deixa
qualquer dúvida quanto a esse respeito. Assim, não resta outra providência a este setor consultivo, senão o de sugerir a declaração de ineficácia da consulta, ex vi do inc. III do art. 58 da
L. 6.182/98:

Art. 58. A consulta será declarada ineficaz e arquivada de plano quando:

I - formulada em desacordo com o previsto nos arts. 54 e 55;

II - contiver dados inexatos ou inverídicos ou, ainda, quando o fato for definido como crime ou contravenção penal;

III - que seja meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposições claramente expressas na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por decisão administrativa definitiva, publicada antes da apresentação da consulta;

IV - formulada após o início de procedimento fiscal.

V - o fato houver sido objeto de solução anterior proferida em consulta em que tenha sido parte o consulente, e cujo entendimento por parte da administração não tenha sido alterado por ato
superveniente;

VI - a matéria tiver sido objeto de decisão proferida em processo administrativo já findo, de interesse do consulente;

VII - não descrever, completa e exatamente, a hipótese a que se referir ou não contiver os elementos necessários à sua solução, salvo se a inexatidão ou omissão for escusável, a critério da autoridade consultada;

VIII - o sujeito passivo tiver sido comunicado a observar obrigação relativa a fato objeto da consulta. (destacamos)

Dessa forma, pelas razões de fato e de direito expostas acima, o expediente não apresenta elementos suficientes e bastantes, aptos a impor o dever de emissão de parecer para fins de
solução de consulta tributária, de modo que não cabe outra opinião a não ser a de sugerir que o feito seja declarado ineficaz, por força do art. 58, I e III, da L. 6.182/98, sem prejuízo de
formulação de novo processo sobre o mesmo assunto, desde que sanados os vícios que lhe deram causa, observados os demais requisitos legais (Dec. 428/19, art. 12, § 3º).

Assim, explanada a compreensão da CCOT sobre o assunto trazido a exame, deve ser observado o procedimento previsto no art. 13 do Dec. 428/19, que assim reza: "descaracterizada a petição, com despacho denegatório de sua admissibilidade, como expediente de consulta, o interessado será notificado e o processo arquivado".

É o parecer técnico redigido na forma do art. 8º do Dec. 428/19, o qual submetemos para apreciação superior. S.M.J.

Belém (PA), 11 de agosto de 2022.

ANTONIO MANOEL DE SOUZA JUNIOR, AFRE

Com base no parecer técnico da CCOT, declaro ineficaz a consulta com suporte no art. 58,III, da L. 6.12/98.

Notifique-se a consulente.

Após, encaminhe-se o feito à CERAT/CEEAT para arquivamento.

ANDRÉ CARVALHO SILVA, Diretor de Tributação, e.e.