RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 167/2022. PROCESSO N° 2021.000000306102-28. CONSULENTE: MAX FILMES COMÉRCIO LTDA. CACEPE: 0262430-32.

EMENTA: ICMS. Saída interna de produto farmacêutico destinada a hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos:

1. Não está correto e entendimento da consulente.

2. A saída interna de produto farmacêutico promovida por contribuinte credenciado na sistemática simplificada de apuração e recolhimento do imposto prevista no Decreto n° 28.247, de 2005,
e destinada a hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres está sujeita ao recolhimento do ICMS, de responsabilidade direta do estabelecimento, em valor equivalente à aplicação do percentual de 3% sobre o valor da saída, nos termos da alínea “d” do inciso I do art. 6º-A do referido Decreto, em razão dos destinatários se enquadrarem como não contribuintes do ICMS.

RELATÓRIO

1. A Consulente declara que é sociedade empresária com atuação no segmento do comércio atacadista de medicamentos, tendo como objeto o "comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano".

2. Alega que se encontra credenciada na sistemática simplificada de apuração e recolhimento do ICMS, nos termos da Portaria SF nº 130 , de 30 de julho de 2010 e que comercializa produtos contidos no Anexo 1 do Decreto nº 28.247, de 17 de agosto de 2005 (atualmente contidos no Anexo 7-B do Decreto nº 42.563, de 30 de dezembro de 2015, conforme alteração da legislação).

3. Expõe que a sistemática simplificada consiste no recolhimento do ICMS de responsabilidade direta, calculado sobre o valor da operação de entrada ou de saída das mercadorias tributadas relacionadas no Anexo 1 do Decreto n° 28.247/2005, ficando liberadas do ICMS nas operações subsequentes (inciso IV do artigo 6°-A); e que nas saídas com destino a não contribuinte do imposto, estabelecido dentro do Estado de Pernambuco, haverá o recolhimento do percentual de 3% (três por cento) sobre o valor da respectiva operação (alínea “d” do inciso I do artigo 6°-A). É dispensada do recolhimento do ICMS devido por substituição tributária, nas saídas destinadas a hospitais, casas de saúde e estabelecimentos congêneres (§ 3° do artigo 6°-A).

4. Em razão disso, esboça seu entendimento no sentido de que a incidência do ICMS no percentual de 3% (três por cento) ficou dispensada nas saídas internas destinadas a hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres, por subsunção às normas referidas na alínea “d” do inciso I e no § 3º , ambos do artigo 6°-A.

5. Para ilustrar, apoia-se em decisão do Tribunal Administrativo do Estado - Tate, que se pronunciou sobre a matéria em resposta à Consulta no 2014.000005169717-98, no sentido de “QUE ESTÁ CORRETO O SEU ENTENDIMENTO EM NÃO FAZER A INCIDÊNCIA RETROMENCIONADA” [TATE-PLENO, Acórdão n° 0037/2015(09), Rel. Julgador Normando Santiago Bezerra, dj. 15.04.2015].

6. Por fim, solicita que seja declarado e reconhecido, pela Sefaz, que a consulente "está correta em não fazer a incidência dos 3% quando na venda das mercadorias amparadas no Decreto 28.247/2005 e portaria SF 130/2012...".

É o relatório.

MÉRITO

7. A consulta diz respeito ao conteúdo e alcance da norma contida na alínea “d” do inciso I do artigo 6°-A do Decreto n° 28.247, de 2005, que grava as operações de saída interna de produtos farmacêuticos para não contribuinte do ICMS, com o recolhimento do imposto, de responsabilidade direta, em valor equivalente à aplicação do percentual de 3% (três por cento) sobre o valor da operação promovida pelo beneficiário da sistemática simplificada de apuração e recolhimento do imposto; e a sua não aplicação quando a saída for destinada a hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres, em razão de o artigo 6°-I, do mencionado Decreto, englobar os referidos estabelecimentos no conceito de contribuinte do ICMS.

8. De início, há de se observar que a lista de serviços da Lei Complementar Federal n° 116, de 31 de julho de 2003, relaciona os serviços que estão sujeitos à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN; e o § 2° do artigo 1° desta Lei veicula como regra geral que os serviços mencionados na lista não estão sujeitos à incidência do ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria, ressalvadas as exceções ali expressas.

9. Dentro dessas premissas, os serviços relacionados à saúde e prestados por hospitais, clínicas, casas de saúde e congêneres estão elencados no item 4.03 da lista de serviços, e não consta ressalva quanto ao fornecimento de mercadoria sujeita à incidência do ICMS. Sendo assim, os citados estabelecimentos não são contribuintes do ICMS. Estão sujeitos apenas ao ISSQN.

10. Nesse sentido, a própria Lei n° 15.730, de 17 de março de 2016, que dispõe sobre o ICMS, em seu artigo 12 , que cuida da base de cálculo do imposto, tratou de observar tal disciplina da Lei
Complementar, ao dispor sobre o fornecimento de mercadoria com prestação de serviço em suas alíneas “a” e “b” do inciso V, nos seguintes termos:

Art. 12. A base de cálculo do imposto é:

(...)

V - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviço, observado o disposto no § 12, quando o serviço:

a) não estiver compreendido na competência tributária dos Municípios, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; ou

b) estiver compreendido na competência tributária dos Municípios, na hipótese de a lei complementar aplicável à matéria expressamente sujeitar o fornecimento da mercadoria à incidência do ICMS, o preço praticado pelo contribuinte nas vendas a varejo da mercadoria fornecida ou empregada; (grifos)

11. Convém ainda destacar que o artigo 6°-I do Decreto n° 28.247, de 2005, continha prazo de vigência determinado, uma vez que possuía termo certo de validade, de 1° de agosto de 2010 a 31 de agosto de 2012, e a partir de então seu conteúdo deixou de produzir efeitos, assim como a Lei n° 11.408, de 20 de dezembro de 1996, que também foi expressamente revogada pelo inciso II do artigo 46 da Lei n° 15.730, de 2016.

12. De outra parte, é oportuno observar que o artigo 6°-A do Decreto n° 28.247, de 2005, trata, em seu inciso I, do recolhimento do valor do ICMS de responsabilidade direta do contribuinte que realiza a operação de saída interna destinada a não contribuinte do imposto, calculado à 3% (três por cento), e que não se confunde com o conteúdo normativo do § 3°, desse mesmo artigo. O que o referido parágrafo quer dizer é que fica dispensado o recolhimento do imposto devido por substituição tributária, na situação que indica, e não o imposto devido de responsabilidade direta do contribuinte.

13. Com efeito, seguindo esta mesma linha de entendimento, o Tribunal Pleno, por unanimidade de votos, reviu sua própria decisão, proferida no Acórdão n° 0037/2015(09), ao analisar consulta que
versava sobre a mesma matéria, declarando que nas operações de saída interna realizada por contribuinte inscrito e credenciado na sistemática prevista no Decreto n° 28.247, de 2005, ainda que as
operações sejam destinadas para hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres, as respectivas vendas estão sujeitas à incidência do ICMS de responsabilidade direta, no percentual de 3% (três por cento), in verbis:

CONSULTA SF N° 2020.000005040744-17. TATE 00.462/20-9. CONSULENTE: DROGAFONTE LTDA. I.E: 0096822-60. ADV: ALBÂNIA MARTA DE ALBUQUERQUE LIMA, OAB/PE Nº 18.330. RELATOR: JULGADOR NORMANDO SANTIAGO BEZERRA. ACÓRDÃO PLENO Nº 0057/2021(09).

EMENTA: 1. ICMS sobre produtos farmacêuticos. 2. Imposto devido de responsabilidade direta nas saídas internas independente de serem destinadas a não contribuintes do ICMS, assim entendidos aqueles enquadrados na regra advinda da LC Nr. 116/2003.

CONCLUSÃO:

considerando o disposto no Artigo 6-A, do Decreto Nr. 28.247/2005 (que não se confunde com o conteúdo normativo do §3o desse mesmo artigo, quando esta dispensa o imposto devido por substituição tributária, nas situações em que indica);

ACORDA O Tribunal Pleno, por unanimidade de votos, em rever o entendimento antes estampado no Acórdão TP Nr. 0037/2015(09), para responder à Consulente em tela, que nas operações de saídas internas realizadas por contribuinte inscrito e credenciado na sistemática prevista no Decreto Nr. 28.247/2005, ainda que as operações sejam destinadas para hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres, as respectivas vendas estão sujeitas à incidência do ICMS de responsabilidade direta, no percentual de 3% (três por cento). R.P.I.C. (dj 12/05/2021). (grifos)

14. Portanto, há de se concluir que as operações de saída interna de produtos farmacêuticos para hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres, realizada por contribuinte inscrito e credenciado na sistemática prevista no Decreto n° 28.247, de 2005, estão sujeitas à incidência do ICMS; o contribuinte deverá recolher o ICMS, de sua responsabilidade direta, em valor equivalente à aplicação do percentual de 3% (três por cento).

RESPOSTA

15. Que se responda à Consulente que a saída interna de produto farmacêutico promovida por contribuinte credenciado na sistemática simplificada de apuração e recolhimento do imposto prevista no Decreto n° 28.247, de 2005, e destinada a hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres estão sujeitas ao recolhimento do ICMS, de responsabilidade direta do estabelecimento, em valor equivalente à aplicação do percentual de 3% (três por cento) sobre o valor da operação, nos termos da alínea “d” do inciso I do artigo 6º-A do referido Decreto, em razão dos destinatários se enquadrarem como não contribuintes do ICMS.

Recife (GEOT/DLO), 29 de dezembro de 2022.

CHRISTIANE TEIXEIRA BASTO

AFTE II MAT. 187.980-4

DE ACORDO

LAERCIO VALADÃO PERDIÇÃO

Chefe da unidade de Processo da GEOT/DTO

DE ACORDO

GLENILTON BONIFÁCIO SANTOS SILVA

Diretor da DLO