RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 161/2022. PROCESSO N° 2022.000007227178-72. CONSULENTE: CPFL COMERCIALIZAÇÃO BRASIL S.A. CACEPE: 0799383-88.

EMENTA: ICMS. Energia elétrica. Alíquota de 18% introduzida pela Lei nº 17.898, de 2022. Momento da ocorrência do fato gerador.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos:

1. No fornecimento interestadual de energia elétrica a consumidor livre localizado neste Estado, a alíquota do ICMS a ser aplicada é aquela do dia da entrada da referida energia no território pernambucano, devendo ser utilizada a alíquota de 18% (dezoito por cento) apenas para os fornecimentos realizados a partir de 15 de julho de 2022, mantendo-se a tributação de 25% (vinte e cinco por cento) para os fatos geradores ocorridos até o dia 14 de julho.

2. A nota fiscal mensal, relativa às operações ocorridas no mês de julho de 2022, deve distinguir os fornecimentos realizados até o dia 14 daqueles realizados a partir do dia 15, com aplicação da tributação apropriada para cada situação, sendo admitida a adoção de tributação pro rata, caso inexista medição dos valores reais de fornecimento diário.

RELATÓRIO

1. A Consulente é empresa sediada no Estado de São Paulo, cuja atividade principal é de comércio atacadista de energia elétrica, e formula consulta sobre a interpretação e aplicação dos dispositivos introduzidos na legislação pernambucana por meio da Lei nº 17.898, de 15 de julho de 2022, que trata das alíquotas internas do imposto aplicáveis sobre combustíveis, energia elétrica e serviços de comunicação.

2. Informa que em resposta a consulta anteriormente apresentada a "Administração apenas respondeu que 'a alíquota de 18%, relativa às operações com energia elétrica, deve ser aplicada aos fatos geradores ocorridos neste Estado a partir do dia 15 de julho de 2022, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 17.898, de 2022'.”

3. Como a referida Lei estabeleceu vigência imediata da nova alíquota de 18% para operações com energia elétrica, indaga como devem ser realizados, de forma excepcional e retroativa, os faturamentos referentes ao mês de julho de 2022, em especial para todos aqueles ocorridos após 15.7.2022, uma vez que o referido mês possui, atipicamente, duas alíquotas a serem aplicadas: 18% (dezoito por cento) e 25% (vinte e cinco por cento).

4. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE, de 17 de dezembro de 2022.

É o relatório.

MÉRITO

5. A consulta diz respeito à interpretação das normas relativas ao início da vigência da lei tributária no tempo, em particular no tocante à aplicação da nova alíquota de 18%, definida pela Lei nº 17.898, de 2022, prevista para o fornecimento de energia elétrica, especificamente nas operações realizadas no Ambiente de Contratação Livre - ACL, área de atuação da Consulente.

6. É importante destacar, logo de início, que nas operações interestaduais que destinem energia elétrica para consumo final do adquirente, o fato gerador do imposto se dá no momento da entrada da referida mercadoria no território pernambucano, conforme o disposto no inciso XIII do artigo 2º da Lei nº 15.730, de 17 de março de 2016 e na Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro de 1996. Veja-se:

Lei nº 15.730, DE 2016:

Art. 2º Ocorre o fato gerador do imposto no momento:

...........................................................................................

XIII - da entrada, no território deste Estado, de energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, oriundos de outra Federação - UF, quando não
destinados à industrialização ou à comercialização;

LC Federal nº 87, DE 1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

...........................................................................................

XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

7. Considerando que não deve haver diferenças temporais significativas entre o fornecimento oriundo de outra Unidade da Federação e a respectiva entrada da energia no território pernambucano, dadas as peculiaridades próprias da mercadoria, passa a ser relevante a medição indicativa da quantidade e do período em que tenha ocorrido o respectivo fornecimento/consumo.

8. Tal informação é obtida a partir da medição realizada pela empresa distribuidora ou transmissora com a qual o adquirente está conectado, e que faz a entrega efetiva da energia.

9. Os dados colhidos na medição são repassados para a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, responsável pela liquidação dos contratos de aquisição de energia elétrica no mercado livre.

10. Em razão da referida informação e da eventual diferença entre o montante consumido e aquele efetivamente contratado com o comercializador, o adquirente pode se enquadrar numa situação credora, devedora ou neutra.

11. A posição credora ocorre quando o adquirente consome menos energia do que foi contratado com o comercializador. Nesse caso, observadas as disposições do Convênio ICMS 15/2007, em especial em sua cláusula primeira, o volume contratado originalmente será objeto da emissão mensal de nota fiscal modelo 55 pelo comercializador, utilizando como base de cálculo o preço total contratado entre os envolvidos.

12. A posição devedora se dá quando o adquirente consome mais energia do que aquela que fora contratada previamente. Nesse caso, o volume contratado será objeto da emissão da nota pelo
comercializador, nas mesmas condições expostas no item 11.

13. Quanto à parcela consumida em excesso, caracterizadora da posição devedora, o adquirente deve emitir nota fiscal modelo 55 pela entrada de energia elétrica, correspondente à respectiva diferença, e submetê-la à tributação, observadas as disposições do Convênio ICMS 15/2007, em especial na sua cláusula terceira.

14. Em todos os casos, as referidas notas fiscais, todas de periodicidade mensal só são emitidas após a respectiva medição realizada pela distribuidora ou transmissora.

15. Essa situação de emissão da nota fiscal a posteriori não altera, entretanto, o momento definido em lei para a ocorrência do fato gerador, que continua sendo o momento da entrada da energia no território do Estado onde se encontre o adquirente consumidor final, conforme exposto no item 6.

16. Vê-se, portanto, que a emissão da nota fiscal relativa à circulação jurídica da energia elétrica somente se dá após a realização do respectivo fato gerador (entrega efetiva pela distribuidora ou transmissora), dada a necessidade de se verificar os volumes efetivamente fornecidos/consumidos, obtidos a partir da já mencionada medição.

17. Assim, por ocasião da emissão da nota fiscal, seja aquela emitida pelo comercializador, seja a emitida pelo adquirente, deve sempre ser observada a legislação que estava em vigor no momento da ocorrência do fato gerador (entrada da energia no território do Estado destinatário, onde se encontra o consumidor), por obediência ao § 1º do artigo 113 e ao caput do artigo 144, ambos do Código Tributário Nacional – CTN, e ao disposto no inciso XIII do artigo 2º da Lei nº 15.730, de 2016.

18. Considerando que o fornecimento ou consumo de cada parcela de energia pode ser entendido como uma sucessão de fatos geradores instantâneos, e que houve alteração da alíquota do imposto de 25% para 18% durante o transcurso do mês, passa a ser relevante a identificação dos volumes fornecidos e consumidos em cada período, pois há, no caso, repercussões tributárias a serem consideradas.

19. No caso provável de as peculiaridades do fornecimento não permitirem a aferição dos montantes diários efetivamente entregues ao consumidor livre localizado neste Estado, em razão de medição globalizada efetuada pela distribuidora ou transmissora, deve-se utilizar, para o caso, um cálculo pro-rata, sendo este um critério razoável e, portanto, legítimo para a definição dos respectivos volumes diários de fornecimento/consumo.

20. Definidos esses montantes diários, seja por medição real ou por cálculo pro-rata, deve ser aplicada a alíquota do imposto correspondente para cada situação, observado o período em que estava ainda vigente a alíquota antiga, de 25% (vinte e cinco por cento), e o período de aplicação da nova alíquota de 18% (dezoito por cento).

21. Nessa linha, a Lei nº 17.898, de 2022, estabeleceu a vigência da nova alíquota de 18% (dezoito por cento) para a data de publicação da referida norma, isto é, 15 de julho de 2022.

22. Como a nova tributação em 18% (dezoito por cento) é inferior à anteriormente fixada (25%), não há que se falar em postergação do início de seus efeitos, pois não é aplicável, ao caso, os princípios da anterioridade ou da noventena.

23. Posto isso, o fornecimento de energia a consumidor livre localizado neste Estado deve observar a data do dia 15 de julho de 2022 para efeito de aplicação da nova tributação no percentual de 18% (dezoito por cento), devendo ser mantida a tributação anterior, em 25% (vinte e cinco por cento), para os fornecimentos/consumos até 14 de julho de 2022.

24. Importante frisar-se que é equivocada qualquer interpretação que vise a adoção da data da emissão da nota fiscal como o momento da ocorrência do fato gerador e que resultaria na adoção da alíquota de 18% para todo o fornecimento, por simples falta de previsão normativa.

25. Posto isso, a nota fiscal de comercialização da energia elétrica, emitida mensalmente pelo fornecedor ora consulente, deve observar a diferença da tributação ocorrida a partir de 15 de julho de 2022, separando tributações com 25% (vinte e cinco por cento) e com 18% (dezoito por cento), adotando-se a regra do fornecimento diário real ou o fornecimento pro rata, nesse último caso, se não
existirem informações de medição diária.

RESPOSTA

26. Que se responda à Consulente nos seguintes termos:

26.1. No fornecimento interestadual de energia elétrica a consumidor livre localizado neste Estado, a alíquota do ICMS a ser aplicada é aquela do dia da entrada da referida energia no território
pernambucano. Nas operações realizadas no mês de julho de 2022, deve ser utilizada a alíquota de 25% para os fornecimentos realizados até 14 de julho de 2022. Nas operações realizadas partir de 15 de julho de 2022, deve ser utilizada a alíquota de 18%, estabelecida pela Lei nº 17.898, de 2022.

26.2. A nota fiscal mensal referente às operações ocorridas no mês de julho deve distinguir os fornecimentos realizados até 14 de julho de 2022 daqueles realizados a partir do dia 15, com aplicação da tributação apropriada para cada situação, sendo admitida a adoção de tributação pro rata, caso não seja identificável os valores de fornecimento diário.

Recife (GEOT/DLO), 26 de dezembro de 2022.

ROMERO AUTO DE ALENCAR

AFTE II - MAT. 169.903 - 2

DE ACORDO,

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe da Unidade de Processos GEOT/DLO

DE ACORDO,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor da DLO