RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 158/2022. PROCESSO No 1500000230.000669/2021-25 (PRT 2021.000006891420-86). CONSULENTE: PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A, CACEPE: 0126704-30. REPRESENTANTE LEGAL: LUIS FILIPE FROTA ROCHA.

EMENTA: ICMS. Redução de base de cálculo na importação do exterior de óleo combustível destinado a usina termoelétrica, promovida por importadora de combustível.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos:

1. A redução de base de cálculo do ICMS incidente nas operações com óleo combustível destinado a usina termoelétrica situada neste Estado se fundamenta no que dispõe o inciso II do art. 1º da Lei nº 13.453, de 2008, e na alínea 'b" do inciso II do art. 443 do Decreto nº 44.650, de 2017;

2. Para cálculo deste benefício fiscal deve ser considerado o percentual de redução de 41,18%;

3. O percentual de MVA para cálculo da substituição tributária é aquele previsto em Ato Cotepe divulgado na página do Confaz.

RELATÓRIO

1. A Consulente é sociedade anônima com atuação na distribuição de combustíveis, onde participa do transporte, comercialização, armazenagem, estocagem, manipulação e na industrialização de derivados de petróleo, de gás natural e de insumos relacionados com a indústria do petróleo.

2. Solicita a interpretação e aplicação da legislação tributária referente ao benefício de redução de base de cálculo do ICMS incidente nas operações com óleo combustível destinado a usina termoelétrica situada neste Estado previsto na Lei nº 13.453, de 23 de maio de 2008, e na alínea "b" do inciso II do artigo 443 do Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017, Regulamento do ICMS - RICMS, e objetivamente faz os seguintes questionamentos:

a) "está correto o entendimento da aplicação do benefício fiscal de redução da base de cálculo do ICMS na importação relativa a óleo combustível destinado a usina termoelétrica, considerando a ora Consulente importadora de combustíveis com a devida autorização do órgão competente?"

b) "para o cálculo do benefício fiscal de redução de base de cálculo do ICMS na operação de importação de óleo combustível destinado a usina termoelétrica deve ser considerado o percentual de redução de 41,18%, conforme estabelecido no art. 433, Inc. II, alínea "b" do Decreto nº 44.650/2017 - RICMS/PE (que resulta em uma carga tributária efetiva de aproximadamente 7,4124%) ou deverá ser utilizado percentual diverso (qual seja, 38,89%) baseado na atual alíquota interna de 18% (dezoito por cento) prevista no RICMS/PE e consequente carga tributária final de 7%?"

c) "está correta a aplicação da MVA Margem de Valor Agregado) de 30% (trinta por cento) para o cálculo da substituição tributária, com base no § 13 do art. 4º do Decreto nº 19.528/96?"

d) "logo, está correto o entendimento de que a distribuidora emitirá nota fiscal de entrada, com destaque do ICMS e do ICMS Substituição tributária, considerando a MVA de 30%, e terá a base de cálculo reduzida nos termos da Lei nº 13.453/2008, com o fator de redução de 38,89% (nas operações com usinas termoelétricas) e será calculado pela alíquota de 18%?"

É o relatório.

MÉRITO

3. O benefício fiscal objeto da consulta encontra-se previsto no inciso II do artigo 1º da Lei nº 13.453, de 23 de maio de 2008, transcrito a seguir:

Art. 1º A base de cálculo do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente nas seguintes operações com óleo combustível destinado a usina termoelétrica situada neste Estado fica reduzida de tal forma que a correspondente carga tributária seja equivalente ao montante resultante da aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da respectiva operação, nos termos de decreto do Poder Executivo:

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II - a partir de 1º de outubro de 2015, importação ou aquisição em outra Unidade da Federação, promovidas pela mencionada usina termoelétrica e a partir de 1o de dezembro de 2016, por importadora de combustível conforme definida e autorizada pelo órgão federal competente;

...................................................................................................................................................................................

4. No dispositivo mencionado resta muito clara a hipótese: operação promovida por importadora de combustível conforme definida e autorizada pelo órgão federal competente e destinada a usina termoelétrica situada neste Estado.

5 Em relação ao segundo questionamento é importante dizer que a aparente contradição entre o disposto na Lei nº 13.453, de 2008, e na alínea "b" do inciso II do artigo 443 do RICMS, na verdade não existe. Vejamos o que dispõe o mencionado dispositivo:

Art. 443. Nos termos do art. 13, a base de cálculo do imposto fica reduzida para o montante resultante da aplicação dos seguintes percentuais sobre o valor da base de cálculo originalmente estabelecida para a operação respectivamente indicada:

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II – na saída interna com destino a usina termoelétrica, localizada neste Estado, bem como na importação do exterior ou na aquisição interestadual, efetuadas pela referida usina, de óleo combustível utilizado na produção da mencionada energia, observadas as disposições, condições e requisitos da Lei nº 13.453, de 23 de maio de 2008, e o disposto no § 2º:

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b) a partir de 1º de janeiro de 2019, 41,18% (quarenta e um vírgula dezoito por cento);

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6. Note que diferente do que faz a Lei nº 13.453, de 2008, o RICMS não trata de carga tributária, mas efetivamente da redução de base de cálculo. A partir da edição do Regulamento adotou-se como regra na elaboração das normas tributárias identificar a base de cálculo sobre a qual é aplicada a alíquota. Não há dúvidas ao analisar o texto do Regulamento que o benefício ali tratado é o mesmo previsto na Lei nº 13.453, de 2008. Dessa observação somente pode-se concluir que o Regulamento apenas reflete o benefício fiscal concedido em 2008, ou seja, uma redução de base de cálculo equivalente à aplicação do percentual de 41,18% do valor da base de cálculo originalmente estabelecida para a operação. Importante frisar que o benefício fiscal concedido pela Lei nº 13.453, de 2008, é de redução de base de cálculo, de sorte que quando a alíquota interna foi alterada, a partir de 1º de janeiro de 2016, do percentual de 17% (dezessete por cento ) para 18% (dezoito por cento) a carga tributária foi alterada por conta desta elevação da alíquota. Caso contrário teríamos que entender que a elevação da alíquota
reduziu ainda mais a base de cálculo prevista na Lei nº 13.453, de 2008.

7. Importante frisar que o benefício de redução da base de cálculo do ICMS, na forma prevista no artigo 443 do RICMS, cumpriu todos os requisitos previstos na Lei Complementar Federal no 160, de 7 de agosto de 2017 e no Convênio ICMS 190/2017, relativamente à remissão de créditos tributários decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre as reinstituições desses benefícios.

8. Quanto ao terceiro questionamento, como afirmado pela própria consulente, a aplicação de MVA de 30% deve ser utilizada quando não há uma MVA específica para a mercadoria. As regras específicas de substituição tributária relativas a combustíveis estão previstas nos artigos 417 a 467-J do RICMS. O artigo 419 dispõe o seguinte:

Art. 419. Relativamente às operações previstas neste Título, devem ser aplicadas as normas constantes no Convênio ICMS 110/2007 e, no que não dispuserem de forma contrária, as normas gerais do regime de substituição tributária relativo às operações subsequentes, previstas no Anexo 37.

9. Além das normas constantes no Anexo 37 do RICMS, devem ser observadas aquelas constantes no Convênio ICMS 110/2007, como pode-se observar:

"Cláusula oitava. Na falta do preço a que se refere a cláusula sétima, a base de cálculo será o montante formado pelo preço estabelecido por autoridade competente para o sujeito passivo por substituição tributária,ou, em caso de inexistência deste, pelo valor da operação acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, tributos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionados, ainda, em ambos os casos, do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado divulgados no sitio do CONFAZ, observado o disposto no § 5º."

10. Atualmente é o Ato Cotepe/ICMS no 61/2019, que define as margens de valor agregado para combustíveis, inclusive da mercadoria motivo da consulta. Há inclusive um local na página do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz na Internet para consultar essa MVA denominado "Atos MVA".

11. As respostas aos questionamentos “b” e “c”, já respondem ao questionamento “d”.

RESPOSTA

12. Que se responda à Consulente, nos termos abaixo:

12.1. O benefício de redução de base de cálculo do ICMS incidente nas operações com óleo combustível destinado a usina termoelétrica situada neste Estado se fundamenta no que dispõe o inciso II do art. 1º da Lei nº 13.453, de 2008, e na alínea 'b" do inciso II do art. 443 do Decreto nº 44.650, de 2017;

12.2. Para cálculo do benefício fiscal especificado no item 11.1 deve ser considerado o percentual de 41,18%; e

12.3 O percentual de MVA a ser considerado para o cálculo da substituição tributária é aquele previsto em Ato Cotepe divulgado na página do Confaz.

Recife (GEOT/DLO), 16 de dezembro de 2022.

MARIA ODENHEIMER COSTA

AFTE II MAT. 110.029-7

DE ACORDO,

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

Gerente da GEOT/DLO

DE ACORDO,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor da DLO