RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 147/2022. PROCESSO Nº 1500000230.000591/2021-49 (PRT Nº 2020.000003883522-41) CONSULENTE: PGB S/A. CAEPE: 0253411-89. REPRESENTANTE: MAURO DO VALLE PEREIRA.

EMENTA: ICMS. Regime de substituição tributária nas operações de importação do exterior e transferência.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos:

1. O imposto antecipado de que trata o Decreto nº 35.678, de 2010, relativo a operações de importação do exterior contempladas com os benefícios previstos na Lei nº 13.942, de 2009, somente é exigível quando da saída subsequente promovida pelo importador;

2. Não está correto o entendimento da Consulente segundo o qual não se aplica o regime de substituição tributária em relação às aquisições procedentes da matriz situada em outra Unidade da Federação, haja vista que a condição de substituta tributária de filial atacadista deste Estado somente é assegurada ao contribuinte que realize exclusivamente operações com mercadorias adquiridas por meio de transferência. Deve-se observar o disposto nos arts. 63 e 64 da Lei nº 10.654, de 1991, relativamente aos procedimentos adotados em desconformidade com a orientação contida nesta consulta.

RELATÓRIO

1. A Consulente exerce a atividade econômica de comércio atacadista de cerâmica, sendo inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de Pernambuco – Caepe no regime normal de apuração do imposto.

2. Informa que é filial de uma indústria de artefatos cerâmicos localizada em Santa Catarina e comercializa, exclusivamente, mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária do ICMS relativo a operações com material de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, de que trata o Decreto nº 35.678, de 13 de outubro de 2010.

3. Declara que as mercadorias que comercializa têm as seguintes origens:

- 97% (noventa e sete por cento) são adquiridas por meio de transferência da matriz situada em Santa Catarina e estão classificadas nos códigos 6907.2100, 6907.2200, 6907.2300, 6907.4000, 6910.1000, 6910.9000 e 7610.9000 da NCM;

- 3% (três por cento) são adquiridas de terceiros em território nacional ou no exterior e estão classificadas nos códigos 3910.0030, 3402.9039, 3402.9090 e 3824.4000 da NCM.

4. Declara que é credenciada para fruição dos benefícios fiscais relativos ao Programa de Estímulo à Atividade Portuária, instituídos pela Lei nº 13.942, de 4 de dezembro de 2009, e que esta condição a desobriga do recolhimento antecipado do imposto por ocasião da importação do exterior, nos termos do § 2º do art. 2º do Decreto nº 34.560, de 5 de fevereiro de 2010.

5. Informa que o ICMS antecipado relativo às mercadorias que adquire, sujeitas ao regime de substituição tributária, é retido por ocasião das saídas interestaduais que realiza e recolhido sob o código de receita 011-6.

6. Requer o pronunciamento da Administração Fazendária no que se refere aos entendimentos acerca das operações que realiza.

6.1. Na importação das mercadorias classificadas nos códigos 6907.21.00, 6907.22.00, 6907.23.00 ou 6907.40.00 da NCM, quando se encontrar credenciada para fruição dos benefícios fiscais instituídos pela Lei nº 13.942, de 2009, o imposto devido por substituição tributária não deverá ser cobrado antecipadamente no momento da importação, mas apenas quando da saída interna promovida para contribuintes do ICMS; e

6.2. Ainda que adquira uma parcela das mercadorias que comercializa por meio de compra, nas aquisições que ocorram por meio de transferência, o imposto devido por substituição tributária somente deve ser retido e recolhido por ocasião da saída interna destinada a contribuinte do ICMS; e

É o relatório.

MÉRITO

7. O regime de substituição tributária do ICMS nas operações com material de construção, acabamento, bricolagem ou adorno é previsto no Decreto nº 35.678, de 2010. Conforme dispõe o art. 1º do referido Decreto, aplicam-se ao regime nele previsto as regras gerais relativas ao regime de substituição tributária do ICMS.

8. Até 30 de setembro de 2022, as regras gerais relativas ao regime de substituição tributária do ICMS encontravam-se dispostas no Decreto nº 19.528, de 30 de dezembro de 1996, revogado pelo Decreto nº 53.565, de 9 de setembro de 2022, que dispunha o seguinte, relativamente à aquisição de mercadorias por meio de transferência:

“Art. 3º A substituição tributária prevista no art. 1º não se aplica:

II – A partir de 04 de outubro de 1993, quando se tratar de transferência para outro estabelecimento, exceto varejista, do respectivo contribuinte-substituto, hipótese em que o adquirente assumirá a condição de contribuinte-substituído, quando ocorrer posteriormente a saída da mercadoria para contribuinte não dispensado da substituição, ressalvada, a partir de 01 de julho de 2008, a hipótese de eventualidade de que trata o inciso I do § 1º do art. 2º.

§ 2º Para efeito da não-aplicabilidade da substituição tributária de que trata este artigo:

II – na hipótese prevista no inciso II do caput deve-se observar:

a) não perde a condição de transferência a saída da mercadoria do contribuinte-substituto para estabelecimento do mesmo titular, exceto varejista, ainda que a referida mercadoria não seja produzida pelo mencionado contribuinte substituto;

b) a partir de 1º de novembro de 2010, o destinatário e refletir, quando distribuidor ou atacadista, situado neste Estado, deve realizar exclusivamente operações com mercadorias adquiridas por meio de transferência em substituto remetente;” (os grifos não são do original)

9. A partir de 1º de outubro de 2022, as regras gerais do regime de substituição tributária do ICMS relativo às operações subsequentes passaram-se disciplinadas no Anexo 37 do Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017. No novo regulamento, a inaplicabilidade do regime de substituição tributária às operações de transferência é prevista no art. 3º do referido Anexo, nos seguintes termos:

“Art. 3º Para efeito da inaplicabilidade do regime de substituição tributária relativo à operação de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do remetente, exceto varejista, nos termos do inciso II da cláusula nona do Convênio ICMS 142/2018, deve-se observar:

I – não perde a condição de transferência a saída da mercadoria do contribuinte substituto para filial ou esta não tenha sido produzida pelo mencionado contribuinte;

II – o destinatário, quando distribuidor ou atacadista, situado neste Estado, deve realizar exclusivamente operações com mercadorias adquiridas por meio de transferência em substituto remetente.” (os grifos não são do original)

10. Como é possível inferir dos dispositivos supratranscritos, tanto o Decreto nº 19.528, de 1996, quanto o Decreto nº 44.650, de 2017, somente asseguram a condição de sujeito passivo por substituição tributária à filial atacadista deste Estado que realize exclusivamente operações com mercadorias recebidas em transferência. Assim, considerando que a Consulente também realiza aquisições por meio de compra, não pode ser considerado substituta tributária em relação às mercadorias adquiridas por meio de transferência da matriz situada em Santa Catarina devendo ser o imposto antecipado relativo às aquisições realizadas por meio de transferência da matriz situada em Santa Catarina ser recolhido nos termos da alínea “c” do inciso II do art. 12 do Anexo 37 do Decreto nº 44.650, de 2017.

11. No tocante às importações do exterior contempladas com os benefícios fiscais previstos na Lei nº 13.942, de 2009, relativos ao Programa de Estímulo à Atividade Portuária, está correto o entendimento da Consulente quanto à não exigência do imposto antecipado de que trata o Decreto nº 35.678, de 2010, devendo ser exigido o imposto quando da saída subsequente promovida pelo importador, conforme dispõem os dispositivos a seguir transcritos:

§ 2º do art. 29 do Decreto nº 34.560, de 2010 (em vigor até 29 de setembro de 2022):

“§ 2º Relativamente ao ICMS devido por substituição tributária na importação realizada por contribuinte credenciado, nos termos do art. 3º, que esteja regular com a obrigação tributária principal, observar-se-á:

I – o imposto será retido quando da saída subsequente promovida pelo estabelecimento importador;

II – deverá ser tomado como valor de partida o preço praticado na saída mencionada no inciso I.”

art. 12 do Anexo 27 do Decreto nº 44.650, de 2017 (em vigor a partir de 30 de setembro de 2022):

“Art. 12. O imposto antecipado de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária na operação de importação realizada por contribuinte credenciado, que esteja regular com a obrigação tributária principal, não deve ser cobrado na operação de importação, devendo ser retido quando da saída subsequente promovida pelo estabelecimento importador, observadas as regras gerais do mencionado regime.” (os grifos não são do original)

RESPOSTA

12. Que se responda à Consulente que:

12.1. O imposto antecipado de que trata o Decreto nº 35.678, de 2010, relativo a operações de importação do exterior contempladas com os benefícios previstos na Lei nº 13.942, de 2009, somente é exigível quando da saída subsequente promovida pelo importador;

12.2. Não está correto o entendimento da Consulente segundo o qual não se aplica o regime de substituição tributária em relação às aquisições procedentes da matriz situada em outra Unidade da Federação, haja vista que a condição de substituta tributária de filial atacadista deste Estado somente é assegurada ao contribuinte que realize exclusivamente operações com mercadorias adquiridas por meio de transferência. Deve-se observar o disposto nos arts. 63 e 64 da Lei nº 10.654, de 27 de novembro de 1991, relativamente aos procedimentos adotados em desconformidade com a orientação contida nesta consulta.

Recife (GEOT/DLO), 29 de novembro de 2022.

VERA LÚCIA LOURENÇO DE ARAÚJO

AFTE II – Matrícula 171.061-3

DE ACORDO,

LAÉRCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe da Unidade de Processos da GEOT/DLO

DE ACORDO,

CARLA ALENCAR DE MELO

Diretora da DLO em exercício