RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pela interessada, contribuinte do ICMS que atua no ramo de restaurantes e estabelecimentos similares (CNAE nº 5611- 2/01), acerca da correta tributação aplicável às operações com drinks e coquetéis alcoólicos elaborados e servidos no seu estabelecimento.

A consulente afirma que seria beneficiária do tratamento tributário diferenciado conferido pelo Convênio ICMS 91/12, que autoriza a concessão de redução da base de cálculo do imposto no fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, e pelo art. 13, § 22-A do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 20.686, de 1999.

Alega que, a partir das alterações promovidas pela Lei nº 6.108, de 2022, com a retirada da substituição tributária das bebidas alcoólicas, a alíquota do ICMS teria sido elevada para 30% (trinta por cento) sobre o valor total do drink.

No entanto, afirma que a bebida alcoólica representaria por volta de 10% (dez por cento) a 15% (quinze por cento) do custo final, dependendo da bebida específica, logo, a aplicação de uma alíquota final de 30% (trinta por cento) sobre todos os itens oneraria excessivamente a tributação, inclusive sobre itens como água, gelo, limão, refrigerante e outros constituintes, sendo a maioria isenta, não tributados ou em regime de substituição tributária.

Em razão do exposto, formula os questionamentos a seguir:

“1. É possível adotar a base de cálculo do ICMS apenas sobre o valor proporcional da bebida alcoólica, conforme ficha técnica das bebidas mistas (drinks, caipirinhas e similares), desconsiderando os ingredientes isentos ou não tributáveis, no caso de drinks preparados sob demanda em restaurantes e similares?

2. Em caso de venda de drinks como "combos" (com separação física dos ingredientes – bebida alcoólica, frutas, água, gelo), é possível tributar cada item conforme sua classificação fiscal específica?”

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19, de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas as condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Formalizado em processo administrativo tributário, a consulta resguarda o contribuinte até que seja dada sua solução, suspendendo o início de qualquer iniciativa da fiscalização que tenha como objeto o procedimento sob consulta.

Entretanto, não produzirão efeitos, conforme dispõe a Lei Complementar nº 19, de 1997, todos os questionamentos que sejam meramente protelatórios, que não descrevam exata e completamente o fato que lhes deu origem, que sejam formuladas após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, ou após vencido o prazo legal para o cumprimento da obrigação a que se referirem.

Feitas essas considerações preliminares, passamos a analisar o mérito.

O Convênio ICMS 91/12 autoriza a concessão de redução da base de cálculo do ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente à aplicação de percentual entre 2% (dois por cento) e 5% (cinco por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas.

Destaca-se que o benefício previsto no Convênio ICMS 91/12 não se aplica aos optantes pelo Simples Nacional.

Além de autorizar a redução da base de cálculo do ICMS, o Convênio ICMS 91/12 excluiu os Estados do Acre, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Maranhão e Rio de Janeiro das disposições do Convênio ICMS 09/93.

O Convênio ICMS 91/12 foi regulamentado pelo art. 13, §§ 22-A, 22-B e 22- C do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 20.686, de 1999, nos termos a seguir:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

§ 21. Fica reduzida em 30% (trinta por cento) a base de cálculo do ICMS no fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas.

§ 22-A. Os estabelecimentos de que trata o § 21 deste artigo que emitirem exclusivamente Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica - NFC-e, modelo 65, em todas as operações de fornecimento de refeições, poderão reduzir a base de cálculo do imposto de forma que a carga tributária seja equivalente à aplicação do percentual de 2% (dois por cento) sobre o valor das operações, vedado o aproveitamento de qualquer crédito fiscal, nos termos do Convênio ICMS 91/12, de 28 de setembro de 2012, em substituição ao tratamento previsto no § 21.

§ 22-B. O benefício previsto no § 22-A não se aplica, em qualquer das hipóteses:

I - ao fornecimento ou à saída de bebidas;

II - aos optantes pelo Simples Nacional.

III - às saídas promovidas por empresas preparadoras de refeições coletivas destinadas às indústrias incentivadas pela Lei nº 2.826, de 29 de setembro de 2003.

IV - aos estabelecimentos que deixaram de emitir NFC-e, fato devidamente comprovado por meio de ação fiscal.

§ 22-C. O disposto no inciso IV do § 22-B deste artigo deverá ser aplicado:

I - no mês em que for constatada a infração;

II - a partir do mês até o final do ano em curso, quando constatada reincidência da infração. (grifos nossos)

A redução de base de cálculo prevista no § 21, do art. 13, do RICMS, foi autorizada pelo Convênio ICMS 09/93, do qual o Amazonas foi excluído pelo Convênio ICMS 91/12, razão pela qual não possui mais aplicabilidade.

Seguindo o que estabelece o Convênio ICMS 91/12, o § 22-B do art. 13, do RICMS, exclui da aplicação da redução da base de cálculo o fornecimento ou a saída de bebidas.

Considerando a ausência de qualquer restrição, é possível concluir que o Convênio ICMS 91/12 e o RICMS excluíram da aplicação do benefício da redução da base de cálculo o fornecimento ou a saída de bebidas em geral, alcoólicas e não alcoólicas, preparadas, ou não, no estabelecimento.

A Lei nº 6.108, de 2022, nos Anexos II a XXVI, definiu as mercadorias sujeitas ao ICMS devido por substituição tributária em relação às operações subsequentes e por antecipação com encerramento de tributação, na forma estabelecida no inciso II do caput do artigo 25 e no artigo 25-C da Lei Complementar nº 19, de 1997, que instituiu o Código Tributário do Estado do Amazonas, nos termos a seguir:

Art. 1º A exigência de recolhimento do ICMS devido por substituição tributária em relação às operações subsequentes e por antecipação com encerramento de tributação, na forma estabelecida no inciso II do caput do artigo 25 e no artigo 25-C da Lei Complementar nº 19, de 29 de dezembro de 1997, que instituiu o Código Tributário do Estado do Amazonas, se aplica às mercadorias relacionadas nos Anexos II a XXVI desta Lei.

Já as mercadorias constantes do Anexo I da Lei nº 6.108, de 2022, estão sujeitas à cobrança do ICMS devido por antecipação tributária, na forma estabelecida no inciso I do § 1.º do artigo 25-B do Código Tributário do Estado do Amazonas, sem encerramento de tributação:

Art. 2º A exigência de recolhimento do ICMS devido por antecipação tributária, na forma estabelecida no inciso I do § 1.º do artigo 25-B da Lei Complementar n.º 19, de 29 de dezembro de 1997, que instituiu o Código Tributário do Estado do Amazonas, se aplica às mercadorias relacionadas no Anexo I desta Lei. (grifos nossos)

Assim, as bebidas alcoólicas, exceto cervejas e chopes, constantes do Anexo I da Lei nº 6.108, de 2022, estão sujeitas à cobrança do ICMS por antecipação tributária, com percentual de agregado e sem encerramento de tributação, nos termos do inciso I do § 1.º do artigo 25- B da Lei Complementar n.º 19, de 29 de dezembro de 1997.

Dessa forma, as saídas de bebidas alcoólicas, exceto cervejas e chopes, promovidas por bares, restaurantes e estabelecimentos similares são tributadas normalmente, tendo em vista que são não adquiridas com substituição tributária.

A tributação incidente na saída dos drinks e coquetéis não é a mesma aplicável aos diversos itens utilizados na sua preparação, tendo em vista que são produtos distintos.

De fato, os drinks e coquetéis são o resultado de uma transformação da junção de diversos ingredientes, podendo incluir bebidas alcoólicas, sucos, frutas, gelo, adoçantes e etc..

Dessa forma, os drinks e coquetéis preparados com bebidas alcoólicas, adicionados de outros ingredientes, devem ser submetidos à tributação na saída praticada por bares e restaurantes, com a aplicação da alíquota interna de 30% (trinta por cento), prevista no art. 12, inciso I, alínea “e”, do RICMS, sobre o valor da operação de saída:

Art. 12. As alíquotas, seletivas em função da essencialidade dos produtos ou serviços, são as seguintes:

I - nas operações e prestações internas:

(...)

e) trinta por cento para fumo e seus derivados; bebidas alcoólicas, inclusive cervejas e chopes, e serviços de comunicação;

O contribuinte tem direito ao aproveitamento do crédito do ICMS relativo às operações anteriores, tendo em vista o princípio constitucional da não cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, inciso I), na forma do art. 20 e seguintes, do Regulamento do ICMS, provado pelo Decreto nº 20.686, de 1999, de maneira proporcional à utilização de cada ingrediente integrante da preparação do drink ou coquetel:

Art. 20. O crédito fiscal para cada período de apuração é constituído pelo valor do imposto referente:

I - às mercadorias entradas no estabelecimento para comercialização;

Abaixo, as respostas aos quesitos formulados.

“1. É possível adotar a base de cálculo do ICMS apenas sobre o valor proporcional da bebida alcoólica, conforme ficha técnica das bebidas mistas (drinks, caipirinhas e similares), desconsiderando os ingredientes isentos ou não tributáveis, no caso de drinks preparados sob demanda em restaurantes e similares?” Não.

Os drinks e coquetéis preparados com bebidas alcoólicas, adicionados de outros ingredientes, devem ser submetidos à tributação na saída praticada por bares e restaurantes, com a adoção da alíquota interna de 30 % (trinta por cento), nos termos do art. 12, inciso I, alínea “e”, do RICMS, sobre o valor da operação de saída.

“2. Em caso de venda de drinks como "combos" (com separação física dos ingredientes – bebida alcoólica, frutas, água, gelo), é possível tributar cada item conforme sua classificação fiscal específica?” Não. Os drinks e coquetéis preparados com bebidas alcoólicas, adicionados de outros ingredientes, devem ser submetidos à tributação na saída praticada por bares e restaurantes, com a adoção da alíquota interna de 30 % (trinta por cento), nos termos do art. 12, inciso I, alínea “e”, do RICMS, sobre o valor da operação de saída.

Com essas informações e na forma da legislação, encaminhe-se esta solução de consulta para homologação.

Auditoria Tributária, em Manaus, 21 de maio de 2025.

ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO

Julgadora de Primeira Instância

Assinado digitalmente por: ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO em 21/05/2025 às 12:03:26 conforme MP no- 2.200-2 de 24/08/2001.

Destinatário: AT

Processo: 01.01.014101.169653/2025-06

Interessado: RAL EMPREENDIMENTOS LTDA

Assunto: CONSULTA TRIBUTÁRIA