RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 69/2022. PROCESSO N° 1500000230.000249/2021-49 (PRT Nº 2020.000006458350-41). CONSULENTE: HP FINANCIAL SERVICES BRASIL LTDA. CNPJ: 04.548.036/0001-65. ADV: LEANDRO BERTOLO CANARIM, OAB/SP Nº 241.477.

EMENTA: ICMS. Saídas de bens do ativo permanente para entrega direta a locatário ou cliente de locatário sem transitar pelo estabelecimento da consulente (locadora).

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde em termos à consulta, nos seguintes fundamentos:

1. As normas e os procedimentos tributários específicos relativos à operação de venda à ordem (Decreto nº 44.650, de 2017, arts. 500 e 501) não se aplicam às saídas de bens (ativo permanente) remetidos por conta de contrato de locação, nos termos do Código Civil.

2. Não cabe à Administração Tributária do Estado de Pernambuco se pronunciar acerca de procedimentos e legislação firmados no âmbito de competência tributária de outra UF.

1. RELATÓRIO

1. O Tribunal Pleno do Tate, no uso de sua competência privativa, instituída até 31 de dezembro de 2021, entendeu pela admissibilidade da consulta, nos termos da publicação do extrato da decisão contendo o respectivo acolhimento.[1].

2. A Consulente é contribuinte do imposto (ICMS), sediada no Estado de São Paulo, não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de Pernambuco - Cacepe, que tem como objeto social a atividade econômica, entre outras, de “locação, compra e venda de equipamentos de informática e correlatos”

(subitem II.2 da petição e art. 3º do item II do “Instrumento Particular de Décima Quinta Alteração do Contrato Social da Sociedade”).

3. A Consulente solicita esclarecimentos “quanto aos procedimentos a serem observados nas operações de locação de bens do ativo imobilizado, a serem remetidos aos locatários diretamente pelo fornecedor, sem os equipamentos transitarem pelo estabelecimento da Consulente”.

3.1. A Consulente faz referência a negócios jurídicos relativos a terceiros[2], descreve diversas enunciações de condutas futuras, que por vezes são imprecisos[3], e requer, com as adaptações
necessárias, a possibilidade da aplicabilidade de respostas a consultas proferidas pela Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo a procedimentos semelhantes[4], que por ela deverão ser contratados, passíveis de serem efetivados, não necessariamente, em território de competência constitucional deste Ente político.

3.2. A petição informa e indaga sobre a possibilidade da aplicação, pela Consulente, de procedimentos relativos ao ICMS, manifestados em respostas a consultas, vinculados ao Estado de São Paulo, e a fatos jurídicos incidentes e não incidentes do imposto, concomitantemente, a procedimentos de transações empresariais correlatas com pessoas situadas, ou não, no Estado de Pernambuco, obviamente, com as adaptações necessárias requeridas.

3.3. Desta forma, é transcrito, na petição, trecho inconcluso seccionado da Resposta à Consulta Tributária nº 21.179, de 2020, bem como estão indicadas, para acompanhar e fundamentar o entendimento pleiteado pelo Consulente, as Respostas às Consultas Tributárias nº 21.238, de 2020, nº 14.537, de 2016, e nº 4.072, de 2014.

4. A Consulente requer, “ante à falta de previsão legal” e “ausência de prejuízo para a fiscalização e para arrecadação do imposto estadual”[5], que se estabeleça entendimento específico quanto à possibilidade de se aplicar normas e procedimentos jurídicos estatuídos nos arts. 500 e 501 do Decreto nº 44.650, de 2017, relativos a operações de venda à ordem, nas saídas de bens do ativo permanente, adquiridos e remetidos diretamente do estabelecimento do vendedor-remetente para clientes destinatários, contribuintes ou não contribuintes do imposto, locatários ou tomadores de serviços de locatários, situados ou não neste Estado, contratantes da Consulente ou dos locatários (tomadores de serviços dos locatários), respectivamente; para tanto, que se façam conclusivamente resultados exegéticos com fundamento em critérios de integração de normas jurídicas.

5. A Consulente, na petição, indica os arts. 500 e 501 do Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017, e o § 3º do art. 40 do Convênio S/N, de 15 de dezembro de 1970, referentes às indagações postas, como legislações aplicáveis às diversas situações hipotéticas objeto da consulta.

6. Por fim, a Consulente solicita resoluções de perguntas, objeto da consulta, formuladas em quatro itens.

2. MÉRITO

7. Relativamente ao escopo da Consulta, para fins de limitação, conclusão e precisão de respostas, partimos dos pressupostos de que as saídas de bens do ativo permanente decorrem efetivamente da locação de coisas (Código Civil, arts. 565 a 578), a atividade de locação de bens móveis consta entre as atividades desenvolvidas no contrato social da locadora consulente, a Consulente não é inscrita no Cacepe.

8. Preliminarmente, é de bom alvitre esclarecer que as Respostas às Consultas nº 21.238[6] e nº 21.179[7], de 2020, nº 14.537[8], de 2016, e nº 4.072[9], de 2014, nas situações nelas referenciadas,
como não poderia ser diferente, efetivamente delimitam e orientam procedimentos somente aplicáveis dentro do território paulista, obviamente em função da limitação da competência outorgada pela Constituição Federal.

8.1. O trecho inconcluso seccionado da Resposta à Consulta Tributária nº 21.179, de 2020, transcrito na petição da Consulente, não contempla absolutamente a delimitação, nos termos esclarecidos no tópico antecedente, dos procedimentos nela indicados.

8.2. Por fim, as orientações proferidas pelo Órgão consultivo paulista, manifestadas em respostas às consultas, recomendam que as respectivas consulentes observem os posicionamentos dos fiscos envolvidos quando envolvam operações com outras Unidades da Federação - UF.

9. Os procedimentos específicos relativos à operação de venda à ordem estão disciplinados no Título II do Livro II da Parte Específica do Decreto nº 44.650, de 2017.

9.1. O inciso I do parágrafo único do art. 500 do Regulamento do ICMS considera “venda à ordem a alienação de mercadoria a contribuinte do imposto que, sem que a mercadoria seja remetida para seu estabelecimento, revende a mencionada mercadoria a outro estabelecimento, ficando o primeiro vendedor responsável pela remessa da mercadoria para o destinatário final” (grifo posto).

9.2. O caput e o § 3º do art. 40 do Convênio S/N, de 1970, em harmonia com o mencionado Regulamento do ICMS, estabelecem normas que indubitavelmente exigem a participação de três pessoas contraentes, entre elas, duas devem ser contribuintes do imposto: o vendedor remetente e o adquirente originário.

9.3. Pelo acima exposto, nas operações de vendas à ordem existem concomitantemente duas alienações de mercadorias, em tese, submetidas à incidência do imposto (ICMS), materializadas pelos negócios jurídicos de venda e revenda simultâneos entre o remetente vendedor com o adquirente originário e o adquirente originário com destinatário final, respectivamente.

10. A remessa e o retorno de bens do ativo permanente entre contribuintes do ICMS, para fins de objeto de contrato de locação, devem ser acompanhados de notas fiscais eletrônicas, respectivamente (Convênio S/N, de 1970, arts. 14, 15, 18, I, 20, c/c Decreto nº 44.650, de 2017, arts. 122, 123, 143, I, 145).

[10]

10.1. Registre-se que, nos termos do Código Civil, a locação é o contrato pelo qual “uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”, e, em seu termo final, o locatário fica obrigado restituir a coisa no estado em que a recebeu, resguardadas as deteriorações naturais ao uso regular da coisa (CC, arts. 565 e 569, IV).

10.2. O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência do imposto e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto “bens”, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial (Controle Concentrado de Constitucionalidade. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.565 Piauí. Relator Min. Joaquim Barbosa. Grifo posto, texto seccionado).

10.3. As saídas e entradas de bens do ativo permanente da Consulente locadora para fins de atendimento a contrato de locação dos referidos bens, firmado com o locatário contribuinte ou não contribuinte do imposto, não há transferência de propriedade ou ato de mercancia; não há incidência do ICMS; enfim, não há operações relativas à circulação de mercadorias (CF, de 1988, art. 155, II).

10.4. Os efeitos do contrato de locação, bem como os da transmissão de direitos, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público (CC, de 2002, art. 221, caput).

11. Não há previsão normativa na legislação tributária do Estado de Pernambuco para aplicação de procedimentos relativos à venda à ordem, propostos pela Consulente, às saídas de bens de seu ativo permanente que serão destinados à locação, sem que os mesmos fisicamente não transitem por seu estabelecimento, de forma que sejam remetidos diretamente pelo vendedor remetente, por solicitação, aos clientes locatários da Consulente, nem, por muito menos, aos clientes dos respectivos locatários, quando esses utilizem o bem locado da Consulente na prestação de serviços a terceiros (tomadores de serviços dos locatários).

12. Por fim, nas operações do vendedor (fornecedor), se contribuinte localizado neste Estado, para a Consulente (adquirente/destinatária), situada em outra UF, o DIFAL-ICMS[11] deve ser recolhido em favor do Estado onde fica situada a Consulente, no caso, o Estado de São Paulo (Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 12, XV, c/c Constituição Federal, de 1988, arts. 155, II, § 2º, VII).

13. Desde que não implique em alteração do cumprimento da obrigação principal, o sujeito passivo do imposto inscrito no Cacepe pode, se assim entender, solicitar regime especial para emissão de
documentos e escrituração de livros fiscais, em conformidade com as normas constantes nos arts. 551 a 553 do Decreto nº 44.650, de 2017.

3. CONCLUSÃO

14. Que se responda às indagações contidas no item III (Do Objeto da Consulta) da petição da Consulente, nos termos abaixo:

14.1. "(i) No caso narrado, pode ser realizada a remessa direta de bem pelo estabelecimento fornecedor, quando localizado no Estado de Pernambuco, para o cliente-locatário ou para o tomador dos serviços do locatário, por solicitação da Consulente, na qualidade de adquirente-locador, sem que estes bem tenham que transitar fisicamente no estabelecimento da Consulente ou do locatário?”

Resposta do item (i): Não. As normas e os procedimentos tributários específicos relativos à operação de venda à ordem (Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017, arts. 500 e 501) não se aplicam às saídas de bens (ativo permanente) remetidos por conta de contrato de locação, nos termos do Código Civil.

14.2. "(ii) Em ambos os casos, pode a Consulente emitir nota fiscal de remessa simbólica para locação em favor do estabelecimento de seu cliente (locatário), sem destaque do imposto, em linha com os entendimentos manifestados pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, com as adaptações necessárias?”

“(iii) Caso positiva a resposta do item anterior, o mesmo procedimento poderá ser adotado quando o destinatário final (cliente-locatário ou tomador de serviços do cliente) e/ou fornecedor estiverem
localizados em outro Estado da Federação, diverso do Estado de Pernambuco?”

“(iv) Na hipótese em que o fornecedor (vendedor-remetente) não esteja localizado no mesmo Estado do destinatário, se o recolhimento do DIFAL-ICMS eventualmente devido seria em favor do Estado de São Paulo, onde encontra-se a Consulente (adquirente original) ou ao Estado em que localizado o destinatário final da entrega física do bem, no qual ocorre a efetiva circulação física da mercadoria, nas hipóteses em que localizado no Estado de Pernambuco, em linha com os entendimento manifestados pela Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo?”

Resposta dos itens (ii), (iii) e (iv): Inadmissibilidade de resolução. As perguntas não atendem aos requisitos de precisão e clareza. Não cabe à Administração Tributária do Estado de Pernambuco se
pronunciar acerca de procedimentos e legislação firmados no âmbito de competência tributária de outra UF. Integração normativa. As respostas a consultas indicadas na petição, proferidas pela Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, não se aplicam a saídas de bens fora do território paulista.

Recife (DTO), 06 de julho de 2022.

GERALDO GIMINO MARTINS JÚNIOR

AFTE II Mat. 187.808-5

DE ACORDO

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

Gerente da GEOT/DLO

DE ACORDO

GLENILTON BONIFÁCIO SANTOS SILVA

Diretor da DLO