RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 66/2022. PROCESSO N° 1500000230.000250/2021-73 (PRT Nº 2020.000006458374-17). CONSULENTE: HP FINANCIAL SERVICES BRASIL LTDA. CNPJ: 04.548.036/0001-65. ADV: LEANDRO BERTOLO CANARIM, OAB/SP Nº 241.477.

EMENTA: ICMS. Vendas de bens do ativo permanente destinadas a locatários, situados em Pernambuco, anteriormente remetidos em virtude de contrato de locação. Alteração de titularidade sem circulação física. Tradição ficta.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde em termos a consulta nos seguintes fundamentos:

1. O texto normativo de não incidência do ICMS prescrito no inciso XII do art. 8º da Lei nº 15.730, de 2016, agrupa normas tributárias destinadas a operações de saídas de bens do ativo permanente quando praticadas por contribuintes do Estado de Pernambuco.

2. Nas operações interestaduais de aquisição, no caso de ulterior transmissão de propriedade de bens objeto de contrato de locação, ainda que por tradição ficta, em Pernambuco, fica exigido o recolhimento do ICMS relativo à antecipação tributária ou à diferença de alíquota, com ou sem substituição tributária (Lei nº 15.730, de 2016, arts. 1º, caput, 2º, I, XV, XVII, 3], I, "a" e "i", V, “a” e “b”, 4º, § 2º, 28 c/c Decreto nº 44.650, de 2017, arts. 321 a 347, 351 a 353, 361).

3. Na ulterior transmissão da propriedade do bem do ativo permanente, originalmente remetido em locação ao adquirente, não há prescrição na legislação tributária da obrigatoriedade de emissão concomitante de nota fiscal de retorno simbólico do mencionado bem por contribuinte do imposto.

4. A legislação tributária do Estado de Pernambuco, em harmonia com a legislação do Confaz, entre outros requisitos legais, determina que seja emitida a nota fiscal da respectiva operação de venda antes da tradição simbólica da mercadoria (Decreto nº 44.650, de 2017, arts. 118, 119, 122 e 145 c/c Convênio s/no 70, de 1970, arts. 14, 18 e 20, III, “b”, § 1º). 5. A Administração Tributária do Estado de Pernambuco não tem competência constitucional para se pronunciar sobre operações ou prestações vinculadas e subordinadas à competência tributária de outra UF.

1. RELATÓRIO

1. O Tribunal Pleno do Tate, no uso de sua competência privativa, instituída até 31 de dezembro de 2021, entendeu pela admissibilidade da consulta, nos termos da publicação do extrato da decisão contendo o respectivo acolhimento.

1.1. A partir de 1o de janeiro de 2022, competiu à DLO, órgão da Sefaz responsável pela elaboração da legislação tributária, processar e responder às consultas[1].

2. Trata-se de Consulente contribuinte do imposto (ICMS), sediada no Estado de São Paulo, não inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado de Pernambuco - Cacepe (informações prestadas nos autos e colhidas em extratos fazendários do e-Fisco), e que tem como objeto social a atividade econômica, entre outras, de “locação, compra e venda de equipamentos de informática e correlatos” (subitem II.2 da petição).

2.1. Preliminarmente, a Consulente declara que não se encontra sob procedimentos ou processos fiscais relativos à apuração ou lançamento de crédito tributário, respectivamente, vinculados à matéria objeto da consulta, bem como, relativamente aos fatos peticionados, não haver decisão anterior proferida em consulta ou litígio em que tenha sido parte.

3. A Consulente solicita esclarecimentos “para sanar dúvida quanto aos procedimentos a serem observados nas operações de venda de bens do ativo imobilizado, anteriormente objeto de locação, para os respectivos locatários”. (fl: 02)

3.1. Afirma a Consulente que, no contexto de suas atividades econômicas, adquire bens para fins de incorporação no ativo permanente e que, posteriormente, servirão como objeto de locação. (fl: 03)

3.2. Os referidos bens do ativo permanente, afirma, são locados para outras pessoas jurídicas, que podem ser contribuintes ou não do ICMS.

3.3. A Consulente afirma que, após o termo final da locação firmada, os bens desgastados locados perdem as suas utilidades, e que, consequentemente, tem interesse mercantil de “vendê-los diretamente aos respectivos locatários, ou a terceiros (comodatários ou tomadores de serviços dos locatários), quando cedidos em operações de comodato, que estejam em posse dos aludidos bens”.

3.4. Ressalta a Consulente que os locatários ou comodatários, potenciais adquirentes dos bens objeto de contratos, podem estar localizados nos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Minas Gerais, Paraná, Santa Catarina e, por fim, Pernambuco. (fl: 05)

4. A Consulente indica o inciso XII do art. 8º da Lei nº 15.730, de 17 de março de 2016, para fundamentar que não há incidência do imposto nas operações relativas à saída de bem do ativo permanente de estabelecimento do contribuinte. (fl: 03)

4.1. Igualmente, afirma que na locação ou comodato de bens móveis, se efetuada nos termos dos arts. 565 a 578 do Código Civil, por ausência de circulação de mercadoria, não há a incidência do ICMS. (fl: 03)

5. A Consulente, para não incorrer em custos logísticos desnecessários e para ganhar praticidade operacional, relativos à desinstalação, transporte e reinstalação de equipamentos, quando das operações de vendas de bens do ativo permanente que já estejam na posse direta dos respectivos locatários ou de terceiros (comodatários ou tomadores de serviços dos locatários), consubstanciadas na tradição ficta, objetiva confirmar: (fl: 04)

“(i) a necessidade de retorno físico efetivo dos bens locados, que encontram-se em posse dos locatários ou seus clientes (comodatários), ao estabelecimento da Consulente, ou a emissão de nota fiscal de retorno simbólico de locação no presente caso”; e

“(ii) a possibilidade de emissão de nota fiscal somente relativa à transmissão de propriedade, sem o destaque do imposto neste caso, por se tratar de bem registrado no ativo permanente da Consulente, com a indicação, no campo observações, dos dados da nota fiscal emitida pela Consulente de remessa em locação, nos termos dos artigos 20, inciso III, “b” e § 1º, do Convênio S/No, de 15 de dezembro de 1970 e 8º, inciso XII, da Lei nº 15.730/20163”.

6. É transcrito, na petição, texto seccionado da Resposta à Consulta Tributária nº 16.733, de 2017, da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo. (fls: 04 e 05)

7. A Consulente requer que sejam esclarecidas cinco perguntas, formuladas no tópico 11 do item III da petição (Do Objeto da Consulta) e transcritas na parte final[2] desta resolução.

2. MÉRITO

8. Relativamente ao escopo da Consulta, para fins de limitação, conclusão e precisão de respostas, partimos dos pressupostos de que as operações de saídas decorrem efetivamente de venda de bens do ativo permanente, que já estavam previamente submetidos à locação (contratada nos termos dos arts. 221 e 565 a 578 do CC, de 2002, e regularmente registrada em notas fiscais de remessas), para o referido locatário situado no Estado de Pernambuco, e de que a atividade econômica de locação de bens móveis conste efetivamente entre as atividades desenvolvidas no contrato social da locadora consulente.

9. Alertamos que não se pode se valer indevidamente do negócio jurídico denominado de locação de coisas para dissimular verdadeiras operações de compra e venda, tais como as que contenham as cláusulas especiais de venda a contento (CC, art. 509) e de venda sujeita a prova (CC, art. 510), na tentativa de descaracterizar o fato gerador do imposto (ICMS).

9.1. A utilização formal de negócios jurídicos com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária poderá (deverá) ser desconsiderada pela autoridade administrativa, nos termos de Lei (CTN, art. 116, parágrafo único).

10. Registre-se que, nos termos do Código Civil, a locação é o contrato pelo qual “uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”, e, em seu termo final, o locatário fica obrigado restituir a coisa no estado em que a recebeu, resguardadas as deteriorações naturais ao uso regular da coisa. (CC, de 2002, arts. 565 e 569, IV)

10.1. Os efeitos do contrato de locação, bem como os da transmissão de direitos, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público (CC, de 2002, art. 221, caput).

11. O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação jurídica de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência do imposto e, assim, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto “bens”, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial (Controle Concentrado de Constitucionalidade. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.565, Piauí. Relator Min. Joaquim Barbosa. Grifo posto. Texto extraído e seccionado).

11.1. A remessa e o retorno de bens do ativo permanente entre contribuintes do ICMS, para fins de objeto de contrato de locação, devem ser acompanhados de notas fiscais eletrônicas classificadas nos códigos 5.908, 5.909, 6.908 e 6.909, respectivamente (Convênio S/N, de 1970, Anexo II, c/c Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017, arts. 122, 143, I, 145).

11.2. Nas saídas e entradas de bens do ativo permanente da locadora (Consulente) para fins de atendimento a contrato de locação, firmado com o locatário contribuinte ou não contribuinte do
imposto, não há transferência de propriedade ou ato de mercancia; não há incidência do ICMS; enfim, não há operações relativas à circulação de mercadorias (CF, de 1988, art. 155, II).

12. Diferentemente do que afirma a Consulente, as operações de saídas de bens do ativo permanente, em tradição ficta, diretamente para os locatários, situados neste Estado, contribuintes ou não
contribuintes do imposto (ICMS), relativas a vendas, ainda que depreciados, mas com valor econômico, que inicialmente eram utilizados como meio de consecução dos objetivos operacionais da Consulente (bens que não eram destinados à mercancia), indubitavelmente, alteram a finalidade escritural do agrupamento da conta contábil anteriormente estabelecido.

12.1. A alteração da classificação do ativo permanente para o ativo circulante implicará posto, os referidos bens, à venda no mercado, tornando-se bens destinados à mercancia.

12.2. As operações com os referidos bens, postos em circulação, desencadearão a incidência do ICMS, e o contribuinte ou responsável deverá observar especialmente as normas tributárias estatuída na Lei nº 15.730, de 2016, e no Decreto nº 44.650, de 2017.

13. Em Pernambuco, ainda que em tradição ficta, as operações interestaduais de entradas de mercadorias, em tese, ficam sujeitas ao pagamento antecipado do imposto (ICMS-Fronteiras), referente à operação subsequente efetuada pelo contribuinte adquirente, ou ao recolhimento do diferencial de alíquota, relativo à entrada da mercadoria (bem) no estabelecimento do mencionado contribuinte adquirente, quando destinada a integrar o respectivo ativo permanente ou ao seu próprio uso ou consumo, respectivamente (Lei nº 15.730, de 2016, arts. 2o, I, XV, 3o, I, "a", “i”, V, “a”, 4o, § 2º, I, 28 c/c Decreto nº 44.650, de 2017, arts. 321, 326 e 329).

13.1. Quando o fato gerador ocorrer em outra UF e o destinatário da mercadoria, ainda que em tradição ficta, for consumidor final não contribuinte do imposto localizado em Pernambuco, caberá a este Estado o montante do imposto relativo à diferença entre a alíquota vigente para a operação interna e a utilizada na operação interestadual (Lei nº 15.730, de 2016, art. 2o, XVII, 3º, I, "a", V, “b”, 4º, § 2º, II), e o estabelecimento remetente (a Consulente), na qualidade de contribuinte, deverá recolher o respectivo imposto.

14. No caso de ulterior transmissão de propriedade do ativo permanente, que tenha transitado pelo estabelecimento transmitente e saído sem o pagamento do Imposto (para fins de contrato de locação), deve ser emitida a nota fiscal da respectiva operação antes da tradição real ou simbólica da mercadoria, consignando-se o número, a série e subsérie e a data da nota fiscal emitida anteriormente por ocasião da saída do bem (Decreto nº 44.650, de 2017, art. 118, 119, 122 e 145 c/c Convênio s/no 70, de 15 de dezembro de 1970, art. 20, III, “b”, § 1º).

15. As referências relativas a não incidência do ICMS nas operações de saídas de bens do ativo permanente de estabelecimento, após o intersficio de 12 (doze) meses da entrada do mencionado bem, somente são aplicáveis quando promovidas por contribuinte domiciliado no Estado de Pernambuco.

3. CONCLUSÃO

16. Que se responda às indagações contidas no item III (Do Objeto da Consulta) da petição da Consulente, nos termos abaixo:

16.1. Pergunta (i):

“(i) Para assegurar a não incidência do ICMS nas operações de locação de bens do ativo fixo da Consulente para locatários pessoas jurídicas contribuintes ou não do ICMS, nos termos do artigo 8º, inciso XII, da Lei nº 15.730/2016, na hipótese de posterior venda de bem cedido em locação para o respectivo locatário, mas sem o retorno físico do equipamento para o estabelecimento da Consulente, evitando-se custos logísticos desnecessários com a desinstalação, transporte e reinstalação dos equipamentos, há necessidade de emissão de nota fiscal de retorno simbólico de locação na operação descrita?”

Resposta da pergunta (i):

A norma relativa a não incidência do ICMS prescrita no inciso XII do art. 8º da Lei nº 15.730, de 2016, somente incide sobre operações de saídas praticadas por contribuinte domiciliados no Estado de Pernambuco.

Há exigência, entre outros requisitos legais, que seja emitida a nota fiscal da respectiva operação de venda antes da tradição real ou simbólica da mercadoria, consignando-se o número, a série e subsérie e a data da nota fiscal emitida anteriormente por ocasião da saída do bem (Decreto nº 44.650, de 2017, arts. 118, 119, 122 e 145 c/c Convênio s/no 70, de 1970, art. 20, III, “b”, § 1º).

Não há obrigatoriedade de emissão de nota fiscal de retorno simbólico de bens por contribuinte do imposto.

Há Incidência do ICMS relativo à antecipação tributária ou à diferença de alíquota Difal (Lei nº 15.730, de 2016, arts. 1o, caput, 2º, I, XV, XVII, 3o, I, "a" e “i”, V, “a” e “b”, 4o, § 2º, 28 c/c Decreto nº 44.650, de 2017, arts. 321 a 347, 351 a 353, 361).

16.2. Pergunta (ii):

“(ii) Para assegurar a não incidência do ICMS nas operações de locação de bens do ativo fixo da Consulente para locatários pessoas jurídicas contribuintes ou não do ICMS, nos termos do artigo 8º, inciso XII, da Lei nº 15.730/2016, na hipótese de posterior venda de bem cedido em locação para o cliente do locatário (comodatário ou tomador do serviço do locatário), que estejam em posse desses bens em virtude de contrato de comodato firmado com o locatário, mas sem o retorno físico do equipamento para o estabelecimento da Consulente, evitando-se custos logísticos desnecessários com a desinstalação, transporte e reinstalação dos equipamentos, há necessidade de emissão de nota fiscal de retorno simbólico de locação na operação descrita?”

Resposta da pergunta (ii):

A norma relativa a não incidência do ICMS prescrita no inciso XII do art. 8º da Lei nº 15.730, de 2016, somente incide sobre operações de saídas praticadas por contribuinte do Estado de Pernambuco.

A conduta futura e potencial genericamente relatada (Consulente e clientes de locatários) não é vinculada ao negócio jurídico anteriormente firmado pela Consulente com a locatária.

A pergunta não se reveste de clareza, precisão, minúcia e concisão.

16.3. Pergunta (iii):

“(iii) Em linha com o entendimento manifestado pela Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, em caso análogo apreciado na Resposta à Consulta no 16.733, de 19.12.2017, se na venda do bem remetido em locação e registrado no ativo permanente da Consulente ao locatário – ou ao seu cliente (comodatário ou tomador do serviço locatário) quando em posse do bem –, é correta a emissão apenas da nota fiscal relativa à transmissão de propriedade deste bem, sem o destaque do imposto, com a indicação, no campo observações, dos dados da nota fiscal emitida pela Consulente na remessa em locação, nos termos dos artigos 20, inciso III, “b” e § 1º, do Convênio S/Nº, de 15 de dezembro de 1970 e 8º, inciso XII, da Lei nº 15.730/2016, dispensando-se, neste caso, a emissão de nota fiscal de retorno simbólico em locação?

Resposta da pergunta (iii):

A norma relativa a não incidência do ICMS prescrita no inciso XII do art. 8º da Lei nº 15.730, de 2016, somente incide sobre operações de saídas praticadas por contribuinte do Estado de Pernambuco.

A Administração tributária do Estado de Pernambuco não tem competência Constitucional para se manifestar sobre o tratamento tributário estabelecido pelo Fisco Paulista, de competência tributária do Estado de São Paulo, quanto ao destaque ou não destaque do imposto.

A resolução de consulta não pode dispor de casos que demandem integração normativa.

A pergunta não se reveste de clareza, precisão, minúcia e concisão.

16.4. Pergunta (iv):

“(iv) Caso positiva a resposta ao item anterior, o mesmo procedimento poderá ser adotado quando locatário – ou o seu cliente (comodatário ou tomador do serviço locatário) quando em posse do bem –, adquirente dos bens estiverem em outros Estados da Federação?”

Resposta da pergunta (iv):

O Fisco de Pernambuco não tem competência constitucional para legislar, exigir ou se pronunciar sobre operações ou prestações vinculadas e subordinadas à competência de outras UF ́s.

A pergunta não se reveste de clareza, precisão, minúcia e concisão.

16.5. Pergunta (v):

“(v) Caso as respostas acima sejam negativas, a Consulente requer que sejam informadas eventuais providências que devam ser tomadas para formalizar o retorno dos equipamentos cedidos em locação, para não incorrer em custos logísticos desnecessários com a desinstalação, transporte e reinstalação dos equipamentos, objetivando a economia e praticidade já reconhecidas em outras ocasiões pelo presente Órgão.”

Resposta da pergunta (v):

Pedido de Orientação procedimental. Impossibilidade[3]. O direito à Consulta é restrito à interpretação e à aplicação da legislação relativa aos tributos estaduais.

Quesito formulado sem clareza, precisão, minúcia e concisão, sem indicar expressamente os dispositivos da legislação tributária estadual a serem interpretados, em desacordo com as normas relativas ao processo administrativo-tributário do Estado de Pernambuco (Lei nº 10.654, de 1991, arts. 56, caput, e § 3º, II, 57, caput, 60, § 3º, I e VIII).

Recife (GEOT/DTO), 04 de julho de 2022.

GERALDO GIMINO MARTINS JÚNIOR

AFTE II Mat. 187.808-5

DE ACORDO

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

Gerente da GEOT/DLO

DE ACORDO

GLENILTON BONIFÁCIO SANTOS SILVA

Diretor da DLO