RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 63/2022. PROCESSO N° 2021.000000366802-44. CONSULENTE: MAUÉS LOBATO COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. CACEPE: 0117383-91. ADV: ALBANIA MARTA DE ALBUQUERQUE LIMA, OAB/PE Nº 18.330.

EMENTA:  ICMS. Saída interna de produto farmacêutico destinada a hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde a consulta nos seguintes termos:

1. Não está correto o entendimento da Consulente.

2. Saída interna de produto farmacêutico promovida por contribuinte credenciado na sistemática simplificada de apuração e recolhimento do imposto prevista no Decreto n° 28.247, de 2005, e destinada a hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres está sujeita ao recolhimento do ICMS, de responsabilidade direta do estabelecimento, em valor equivalente à aplicação do percentual de 3% (três por cento) sobre o valor da saída, nos termos da alínea “d” do inciso I do artigo 6°-A do referido Decreto, em razão dos destinatários se enquadrarem como não contribuintes do ICMS.

RELATÓRIO

1. A Consulente declara que é sociedade empresária que tem como objeto social o comércio atacadista de produtos farmacêuticos voltados precipuamente ao segmento hospitalar, cujos clientes são hospitais, clínicas, casas de saúde e congêneres.

2. Aduz que é optante da sistemática simplificada de apuração e recolhimento do ICMS prevista no artigo 6°-A do Decreto n° 28.247, de 17 de agosto de 2005, assim como está credenciada como contribuinte-substituto nos termos da Portaria SF n° 130, de 30 de julho de 2010.

3. Pontua que a sistemática simplificada consiste no recolhimento do ICMS de responsabilidade direta, calculado sobre o valor da operação de entrada ou de saída das mercadorias tributadas relacionadas no Anexo I do Decreto n° 28.247, de 2005, ficando liberadas do ICMS nas operações subsequentes; e que nas saídas com destino a não contribuinte do imposto, estabelecido dentro do Estado de Pernambuco, haverá o recolhimento do percentual de 3% (três por cento) sobre o valor da respectiva operação (alínea “d” do inciso I do artigo 6°-A).

4. Além disso, chama a atenção para o fato de que o referido Decreto, em seu artigo 6°- I, dispõe que os hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres são considerados contribuintes do ICMS, em razão da habitualidade, ainda que não inscritos no Cacepe.

5. Em razão disso, esboça seu entendimento no sentido de que a incidência do ICMS no percentual de 3% (três por cento) ficou dispensada nas saídas internas destinadas a hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres, por subsunção às normas dos referidos artigo 6°- I e alínea “d” do inciso I do artigo 6°-A.

6. Para ilustrar, apoia-se em decisão do Tate que se pronunciou sobre a matéria, em Resposta à Consulta da MEDICAL MERCANTIL DE APARELHAGEM MÉDICA LTDA, no sentido de “QUE ESTÁ CORRETO O SEU ENTENDIMENTO EM NÃO FAZER A INCIDÊNCIA RETROMENCIONADA” [TATE-PLENO, Acórdão n° 0037/2015(09), Rel. Julgador Normando Santiago Bezerra, dj. 15.04.2015].

7. Por fim, declara que a questão necessita ser esclarecida, razão pela qual formula a seguinte consulta: "Está correto o entendimento da Consulente de que NÃO DEVE HAVER O RECOLHIMENTO DO ICMS À ALÍQUOTA DE 3%, CALCULADO SOBRE O VALOR DA RESPECTIVA OPERAÇÃO DE SAÍDA (código 005-1), previsto no inciso I, “d”, do art. 6°-A, do Decreto 28.247/2005, nas saídas internas das mercadorias tributadas relacionadas no Anexo I, do referido, quando destinadas a hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres?"

É o relatório.

MÉRITO

8. Trata-se aqui da análise do conteúdo e alcance da norma contida na alínea “d” do inciso I do artigo 6°-A do Decreto n° 28.247, de 2005, que grava as operações de saída interna de produtos farmacêuticos para não contribuinte do ICMS, com o recolhimento do imposto, de responsabilidade direta, em valor equivalente à aplicação do percentual de 3% (três por cento) sobre o valor da operação promovida pelo beneficiário da sistemática simplificada de apuração e recolhimento do imposto e a sua não aplicação quando a saída for destinada a hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres, em razão de o artigo 6°-I, do mencionado Decreto, englobar os referidos estabelecimentos no conceito de contribuinte do ICMS.

9. De início, há de se observar que a lista de serviços da Lei Complementar Federal n° 116, de 31 de julho de 2003, relaciona os serviços que estão sujeitos à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN; e o § 2° do artigo 1° desta Lei veicula como regra geral que os serviços mencionados na lista não estão sujeitos à incidência do ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadoria, ressalvadas as exceções ali expressas.

10. Dentro dessas premissas, os serviços relacionados à saúde e prestados por hospitais, clínicas, casas de saúde e congêneres estão elencados no item 4.03 da lista de serviços, e não consta ressalva quanto ao fornecimento de mercadoria sujeita à incidência do ICMS. Sendo assim, os citados estabelecimentos não são contribuintes do ICMS. Estão sujeitos apenas ao ISSQN.

11. Nesse sentido, a própria Lei n° 15.730, de 17 de março de 2016, que dispõe sobre o ICMS, em seu artigo 12 - que cuida da base de cálculo do imposto - tratou de observar tal disciplina da Lei
Complementar n° 116, de 2003, ao dispor sobre o fornecimento de mercadoria com prestação de serviço em suas alíneas “a” e “b” do inciso V, nos seguintes termos:

Art. 12. A base de cálculo do imposto é:

(...)

V - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviço, observado o disposto no § 12, quando o serviço:

a) não estiver compreendido na competência tributária dos Municípios, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; ou

b) estiver compreendido na competência tributária dos Municípios, na hipótese de a lei complementar aplicável à matéria expressamente sujeitar o fornecimento da mercadoria à incidência do ICMS, o preço praticado pelo contribuinte nas vendas a varejo da mercadoria fornecida ou empregada; (grifos)

12. Convém ainda destacar que o artigo 6°-I do Decreto n° 28.247, de 2005, continha prazo de vigência determinado, uma vez que possuía termo certo de vigência, de 1° de agosto de 2010 a 31 de agosto de 2012, e a partir de então seu conteúdo deixou de produzir efeitos, assim como a Lei n° 11.408, de 20 de dezembro de 1996, que também foi expressamente revogada pelo inciso II do artigo 46 da Lei n° 15.730, de 2016.

13. De outra parte, é oportuno observar que o artigo 6°-A do Decreto n° 28.247, de 2005, trata, em seu inciso I, do recolhimento do valor do ICMS de responsabilidade direta do contribuinte que realiza a operação de saída interna destinada a não contribuinte do imposto, calculado à 3% (três por cento), e que não se confunde com o conteúdo normativo do § 3°, desse mesmo artigo. O que o referido parágrafo quer dizer é que fica dispensado o recolhimento do imposto devido por substituição tributária, na situação que indica, e não o imposto devido de responsabilidade direta do contribuinte.

14. Com efeito, seguindo esta mesma linha de entendimento, o Tribunal Pleno, por unanimidade de votos, reviu sua própria decisão, proferida no Acórdão n° 0037/2015(09), ao analisar consulta que versava sobre a mesma matéria, declarando que nas operações de saída interna realizada por contribuinte inscrito e credenciado na sistemática prevista no Decreto n° 28.247, de 2005, ainda que as operações sejam destinadas para hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres, as respectivas vendas estão sujeitas à incidência do ICMS de responsabilidade direta, no percentual de 3% (três por cento), in verbis:

CONSULTA SF N° 2020.000005040744-17. TATE 00.462/20-9. CONSULENTE: DROGAFONTE LTDA. I.E: 0096822-60. ADV: ALBÂNIA MARTA DE ALBUQUERQUE LIMA, OAB/PE Nº 18.330. RELATOR: JULGADOR NORMANDO SANTIAGO BEZERRA. ACÓRDÃO PLENO Nº 0057/2021(09).

EMENTA: 1. ICMS sobre produtos farmacêuticos. 2. Imposto devido de responsabilidade direta nas saídas internas, independente de serem destinadas a não contribuintes do ICMS, assim entendidos aqueles enquadrados na regra advinda da LC nº 116/2003.

CONCLUSÃO: considerando o disposto no Artigo 6-A, do Decreto Nr. 28.247/2005 (que não se confunde com o conteúdo normativo do §3º desse mesmo artigo, quando esta dispensa o imposto
devido por substituição tributária, nas situações em que indica); ACORDA O Tribunal Pleno, por unanimidade de votos, em rever o entendimento antes estampado no Acórdão TP Nr.
0037/2015(09), para responder à Consulente em tela, que nas operações de saídas internas realizadas por contribuinte inscrito e credenciado na sistemática prevista no Decreto Nr. 28.247/2005, ainda que as operações sejam destinadas para hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres, as respectivas vendas estão sujeitas à incidência do ICMS de responsabilidade direta, no percentual de 3% (três por cento). R.P.I.C. (dj 12/05/2021). (grifos)

15. Portanto, há de se concluir que as operações de saída interna de produtos farmacêuticos para hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres, realizada por contribuinte inscrito e credenciado na sistemática prevista no Decreto n° 28.247, de 2005, estão sujeitas à incidência do ICMS; o contribuinte deverá recolher o ICMS, de sua responsabilidade direta, em valor equivalente à aplicação do percentual de 3% (três por cento).

RESPOSTA

16. Que se responda à Consulente, nos termos abaixo:

16.1. Não está correto o entendimento da Consulente.

16.2. Saída interna de produto farmacêutico promovida por contribuinte credenciado na sistemática simplificada de apuração e recolhimento do imposto prevista no Decreto n° 28.247, de 2005, e
destinada a hospitais, clínicas, casas de saúde e estabelecimentos congêneres está sujeita ao recolhimento do ICMS, de responsabilidade direta do estabelecimento, em valor equivalente à aplicação do percentual de 3% (três por cento) sobre o valor da operação, nos termos da alínea “d” do inciso I do artigo 6°-A do referido Decreto, em razão dos destinatários se enquadrarem como não contribuintes do ICMS, e estarem sujeitos à incidência exclusiva do ISSQN, conforme estatuído na Lei Complementar Federal n° 116, de 2003.

Recife (GEOT/DLO), 20 de junho de 2022.

ROGÉRIO SALVIANO ALVES

AFTE II MAT. 172.003-1

DE ACORDO

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe da Unidade de Processo da GEOT/DLO

DE ACORDO

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor da DLO