RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 60/2022. PROCESSO N° 2016.000004791685-56. CONSULENTE: MIRKA BRASIL LTDA, CNPJ: 08.158.054/0002-72. ADV: JOSÉ RUBENS V. SCHARLACK, OAB/SP Nº 185.004 E OUTRO.

EMENTA: ICMS. Diferença de alíquota aquisição interestadual por contribuinte do ICMS. Emenda Constitucional nº 87, de 2015. Substituição tributária.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos:

1. A Emenda Constitucional nº 87, de 2015, não revogou as disposições dos decretos específicos de substituição tributária relativo às operações subsequentes, na parte referente à aquisição interestadual de mercadoria para ativo permanente ou para uso ou consumo do adquirente.

2. A Consulente deve continuar retendo e recolhendo o ICMS relativo à diferença de alíquota nas operações interestaduais de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária quando destinadas a contribuinte deste Estado para seu ativo permanente ou para seu uso ou consumo, conforme previsto nas normas relativas ao mencionado regime.

RELATÓRIO

1. A Consulente é pessoa jurídica de direito privado sediada na cidade de Barueri, Estado de São Paulo, e apresenta dúvida acerca da correta aplicação de normas relativas ao recolhimento do imposto devido nas aquisições interestaduais de mercadorias destinadas a contribuinte do ICMS domiciliado neste Estado, para incorporação ao seu ativo imobilizado ou para o seu uso ou consumo, devido as alterações trazidas pela Emenda Constitucional Federal nº 87, de 16 de abril de 2015, visto que comercializa mercadorias para consumidores finais contribuintes e não contribuintes do ICMS.

2. Apresenta argumentos de que a citada Emenda Constitucional alterou a responsabilidade do remetente para reter o imposto devido a este Estado, relativo às aquisições por contribuinte aqui domiciliado, para incorporação ao seu ativo permanente ou uso ou consumo, quando a mercadoria for sujeita ao regime de substituição tributária, e cita alguns dispositivos de decretos deste Estado que entende ter sido revogados.

3. Diz ainda que “... salvo melhor juízo, após o advento da EC 87/2015 criou-se uma antinomia jurídica, uma vez que:

a) a responsabilidade pelo recolhimento do DlFAL passou a ser delimitada pela própria Constituição Federal, sendo que,

b) em se tratando de remessas para consumidor final contribuinte do ICMS, a responsabilidade pelo recolhimento é do destinatário”; e ainda que apesar das normas que cita na consulta, bem como o artigo 6° da Lei Complementar Federal nº 87, de 13 de setembro 1996, não tenha sido expressamente revogada, “entende a Consulente que, doravante, o diferencial de alíquotas devido quando das remessas para consumidores finais contribuintes do ICMS não mais deve ser recolhido pelo remetente - por substituição tributária, sendo, pois, tal recolhimento de inteira responsabilidade do destinatário.".

4. Por fim, indaga se está correto o seu entendimento.

É o relatório.

MÉRITO

4. A consulta diz respeito ao ICMS retido por substituição tributária nos casos de aquisição interestadual de mercadoria para incorporação ao ativo imobilizado para seu uso ou consumo, na hipótese de essas mercadorias estarem sujeitas à substituição tributária com antecipação do imposto relativo às operações subsequentes.

5. Inicialmente é importante esclarecer o ponto que, ao que parece, é o cerne de toda a questão. O termo “responsabilidade ” constante na Emenda Constitucional nº 87, de 2015, tem o significado de “o dever de pagar o imposto”, não se confundindo com a responsabilidade prevista no artigo 6º da Lei Complementar Federal nº 87, de 1996, que atribui a responsabilidade a outro contribuinte ou a um depositário da mercadoria, criando a figura de outro sujeito passivo da obrigação tributária distinto do contribuinte (aquele que praticou o fato gerador do imposto). Em outras palavras, a Emenda Constitucional nº 87, de 2015, ao utilizar o termo "responsabilidade" está referindo-se ao contribuinte, aquele que praticou o fato gerador do imposto. Diferentemente o termo "responsabilidade" na mencionada Lei Complementar está referindo-se àquele que substitui o contribuinte e, apesar de não ter realizado o fato gerador, tem a obrigação de recolher o imposto por conta da Lei. Emenda Constitucional nº 87, de 2015:

“Art. 155.......................................................................................................................................................................................................................................................................

..............................................................................................................................................................................................................................................................................

§2º................................................................................................................................................................................................................................................

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
..............................................................................................................................................................................................................................................................................

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;” Lei complementar Federal 87, de 13 de setembro de 1996:

“Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. "

6. A Lei estadual que atribui a responsabilidade tributária na situação apresentada nesta consulta (substituição tributária com base em norma emanada do Conselho Nacional de Política Fazendária - Confaz), a Lei nº 15.730, de 17 de marco de 2016, no inciso X do artigo 5º:

"Art. 5º É responsável tributário pelo imposto, na qualidade de contribuinte-substituto:

......................................................................................................................................................

X - aquele indicado em Convênio ou Protocolo ICMS celebrados entre UFs no âmbito do CONFAZ, conforme o disposto em legislação específica;"

7. Diante do exposto, conclui-se que o termo “responsabilidade” utilizado na Emenda Constitucional nº 87, de 2015, não diz respeito às situações apresentadas pela Consulente que trata da responsabilidade nos termos do Artigo 6º do Lei Complementar Federal no 87, de 1996, e regulamentada no inciso X, do artigo 5º da Lei nº 15.730, de 2015. Consequentemente não está correto entendimento da Consulente, e a mesma deve continuar retendo e recolhendo o ICMS relativo à diferença de alíquota nas operações interestaduais de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária quando destinadas a contribuinte deste Estado para seu ativo permanente ou para seu uso ou consumo, conforme previsto nas normas relativas ao mencionado regime.

RESPOSTA

7. Que se responda à Consulente, nos termos abaixo:

7.1. A Emenda Constitucional nº 87, de 2015, não revogou as disposições dos decretos específicos de substituição tributária relativo às operações subsequentes na parte referente à aquisição interestadual de mercadoria para ativo permanente ou para uso ou consumo do adquirente.

7.2. A Consulente deve continuar retendo e recolhendo o ICMS relativo à diferença de alíquota nas operações interestaduais de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária quando destinadas a contribuinte deste Estado para seu ativo permanente ou para seu uso ou consumo, conforme previsto nas normas relativas ao mencionado regime.

Recife (GEOT/DLO), 27 de junho de 2022.

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

DIRETOR DA DLO

Matrícula 171.205-5

DE ACORDO

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe da Unidade de Processo de GEOT/DLO

DE ACORDO

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

Gerente da GEOT/DLO