RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 49/2022. PROCESSOS N°1500000085.000371/2022-17 E Nº 1500000085.000370/2022-72. CONSULENTES: BELMONTE I PARQUE SOLAR S.A. CACEPE: 0994191-65 E BELMONTE II PARQUE SOLAR S.A, CACEPE Nº 0992157-56. REPRESENTANTES: SOLANGE DE AGUIAR DUARTE RIBEIRO, E OUTROS. 

EMENTA: ICMS. Diferimento do recolhimento do imposto nas aquisições de equipamentos para compor o ativo permanente do estabelecimento industrial. Natureza jurídica do estabelecimento gerador de energia elétrica.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde a consulta nos seguintes termos: 

1. Empresa geradora de energia elétrica deve ser considerada estabelecimento industrial, o que a credencia à fruição do diferimento do recolhimento do imposto, nas operações indicadas no artigo 5° do Anexo 8 do Decreto n° 44.650, de 2017. 

2. Qualquer formulação de consulta que vise resposta deste órgão no sentido de apontar se um dado equipamento se enquadra no artigo 5° do Anexo 8 do mencionado Decreto não se harmoniza com o instituto da consulta fiscal, em virtude de se tratar de matéria de ordem fática, e não de questionamento a respeito de interpretação da legislação tributária estadual, conforme estatui o caput do artigo 56 da Lei n° 10.654, de 1991.

RELATÓRIO

1. As Consulentes, Belmonte I e II, são sociedades empresárias subsidiárias da Belmonte Solar Holding S.A, cuja atividade econômica principal é a geração de energia elétrica (energia solar), inscritas no Cacepe com atividade econômica classificada no código 35.11-5/01, da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE.

2. Tencionam implantar, cada uma, um parque de geração de energia solar, no município de São José do Belmonte, com capacidade de geração de energia de 155MW e 300MW, respectivamente.

3. Aduzem que para a implementação desse projeto, haverá a necessidade de importação de equipamentos para compor os seus ativos permanentes, uma vez que o mercado nacional ainda não
tem condições técnicas de produzir tais equipamentos para usinas solares de grande porte.

4. E mais: diante da possibilidade de as Consulentes realizarem suas operações de aquisição de mercadorias destinadas a integrar o ativo permanente com o diferimento do recolhimento do ICMS, conforme indicado no artigo 5° do Anexo 8, nos termos do artigo 34 do Decreto n° 44.650, de 30 de junho de 2017, Regulamento do ICMS - RICMS, formulam os seguintes questionamentos:

"a) Usina de geração de energia solar pode ser considerada indústria para efeitos do mencionado Diferimento?

b) Considerando o objetivo de integrar ao ativo fixo permanente, a consulente poderá, então, amparada pelo mencionado art. 5º, I do Anexo 8 do Decreto nº 44.650/2017, se valer do Diferimento nas hipóteses de (i) aquisição interna, (ii) aquisição em outros Estados e (iii) importação dos itens listados na tabela a seguir:

5. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE, de 7 de junho de 2022.

É o relatório.

MÉRITO

6. As consultas dizem respeito ao instituto do diferimento do recolhimento do ICMS aplicável às operações de aquisição, em outra Unidade da Federação - UF - ou na importação do exterior, de
mercadoria destinada a integrar o ativo permanente do adquirente.

7. Inicialmente, convém destacar que as operações sujeitas ao diferimento do recolhimento do ICMS, nos termos do artigo 34 do RICMS, são aquelas indicadas no artigo 5° do Anexo 8, quais sejam: saída interna, importação do exterior ou aquisição interestadual de máquina, aparelho e equipamento, bem como de parte ou peça utilizadas na respectiva montagem, destinados a integrar o ativo permanente do adquirente industrial ou produtor.

8. A questão que se põe é a de fixar a natureza jurídica do estabelecimento gerador de energia elétrica; se é possível considerá-lo como um estabelecimento industrial, afim de sujeitar ao diferimento do recolhimento do imposto suas operações de aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente.

9. Nesse jaez, o inciso III do §2° do artigo 1° da Lei n° 15.730, de 17 de março de 2016, estabelece a definição do conceito de industrialização e suas espécies, e com base neste conceito, a geração de energia elétrica identifica-se como indústria de transformação, nos termos da alínea "a":

"Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, de comunicação e aqueles, quando envolvam fornecimento de mercadorias, não compreendidos na competência tributária dos Municípios.

(...)

§ 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

(...)

III - industrialização qualquer operação de que resulte alteração da natureza, funcionamento, utilização, acabamento, apresentação ou aperfeiçoamento do produto, tais como:

a) transformação: a que, exercida sobre a matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova;"

10. Por seu turno, o RICMS, no inciso III do § 1° do artigo 109, prescreve que deve-se considerar industrial, a pessoa natural ou jurídica de Direito Público ou Privado, inclusive cooperativa,que pratique operações havidas como de industrialização e as empresas de distribuição de energia elétrica, o que reafirma a intenção do legislador tributário pernambucano em incluir no conceito de industrialização, não só as geradoras de energia elétrica (transformação), como também as suas distribuidoras.

11. Ademais disso, a Constituição Federal de 1988, no §3° do artigo 155 e o inciso IV do artigo 18 do Decreto Federal n° 7.212, de 15 de junho de 2010, que regulamenta Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, afastaram a incidência (imunidade) do Imposto sobre operações relativas a energia elétrica, o que a contrario sensu reafirma a natureza industrial das empresas geradoras de energia elétrica, uma vez que se não houvesse a imunidade ao IPI, este incidiria normalmente sobre a produção de energia elétrica.

12. Em suma, há de se considerar a empresa geradora de energia elétrica como um estabelecimento industrial ao promover a produção de energia elétrica, o que a credencia à fruição do diferimento do recolhimento do imposto, nas operações indicadas no artigo 5° do Anexo 8 do RICMS.

13. Por fim, qualquer formulação de consulta que vise resposta deste órgão no sentido de apontar se um dado equipamento se enquadra no artigo 5° do Anexo 8 do RICMS não se harmoniza com o instituto da consulta fiscal, em virtude de se tratar de matéria de ordem fática, e não de questionamento a respeito de interpretação da legislação tributária estadual, conforme estatui o caput do artigo 56 da Lei n° 10.654, de 27 de novembro de 1991.

RESPOSTA

14. Que se responda à Consulente, nos termos abaixo:

14.1. empresa geradora de energia elétrica deve ser considerada estabelecimento industrial, o que a credencia à fruição do diferimento do recolhimento do imposto, nas operações indicadas no artigo 5° do Anexo 8 do Decreto n° 44.650, de 2017;

14.2. qualquer formulação de consulta que vise resposta deste órgão no sentido de apontar se um dado equipamento se enquadra no artigo 5° do Anexo 8 do mencionado Decreto não se harmoniza com o instituto da consulta fiscal, em virtude de se tratar de matéria de ordem fática, e não de questionamento a respeito de interpretação da legislação tributária estadual, conforme estatui o caput do artigo 56 da Lei n° 10.654, de 1991.

Recife (GEOT/DLO), 09 de junho de 2022.

ROGÉRIO SALVIANO ALVES

AFTE II MAT. 172.001-3

DE ACORDO

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

Gerente da GEOT/DLO

DE ACORDO

GLENILTON BONIFÁCIO SANTOS SILVA

Diretor da DLO