DA CONSULTA

Trata-se de consulta formulada por pessoa jurídica de direito privado que exerce atividade industrial no setor de suplementos alimentares e apresenta questionamento quanto à aplicabilidade do crédito presumido previsto no inciso XL do caput do art. 15 do Anexo 2 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado de Santa Catarina (RICMS/SC-01), aprovado pelo Decreto n° 2.870, de 27 de agosto de 2001.

Alega a Consulente, até outubro de 2023, os suplementos alimentares por ela fabricados ou encomendados eram classificados sob a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) 2106.90.90, conforme previsto expressamente na norma estadual concessiva do benefício.

Entretanto, em razão de modificação promovida pela Resolução GECEX nº 499, de 20 de julho de 2023, e regulamentada por ato declaratório da RFB, tais produtos passaram a ser enquadrados sob o código NCM 2106.90.30, anteriormente reservado a produtos denominados #complementos alimentares”, de modo que, atualmente, não mais existam suplementos alimentares classificados sob a NCM 2106.90.90.

A Consulente expõe, ainda, que o dispositivo normativo não estabelece expressamente o tratamento tributário aplicável às operações interestaduais realizadas com tais produtos quando submetidas à alíquota interestadual de 4% (quatro por cento), nos termos da Resolução do Senado Federal nº 13/2012, circunstância que suscita dúvida quanto à forma de cálculo e à possibilidade de aproveitamento integral do crédito presumido de 5% (cinco por cento) nas saídas interestaduais sujeitas à referida alíquota.

Diante desse contexto, a Consulente formula os seguintes questionamentos:

1) se a alteração na classificação fiscal dos suplementos alimentares do NCM 2106.90.90 para o NCM 2106.90.30 implica a manutenção da aplicabilidade do benefício fiscal previsto no inciso XL do caput do art. 15, Anexo 2 do RICMS/SC, uma vez que, embora a nomenclatura fiscal tenha sido atualizada, o produto permanece o mesmo e a finalidade da norma subsiste;

2) como deve ser aplicada a sistemática do crédito presumido de 5% (cinco por cento) prevista no mencionado dispositivo nas operações interestaduais sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento) do ICMS, em especial no que tange à possibilidade de aproveitamento integral do benefício fiscal ou eventual limitação decorrente da aplicação de alíquota inferior à prevista em regra geral. 

É o relatório.

LEGISLAÇÃO

Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975;

Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 99-A;

RICMS/SC-01, Regulamento, art. 103;

RICMS/SC-01, Anexo 2, art. 15, caput, inciso XL;

RNGDT/SC-84, art. 152-C, III, "c";

Convênio ICMS nº 190/2017, cláusula segunda e nona;

Resolução do Senado Federal nº 13/2012;

Ato Declaratório Executivo RFB nº 3/2023;

Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH).

FUNDAMENTAÇÃO

Quanto ao primeiro questionamento formulado pela Consulente, prevê o inciso XL do caput do art. 15 do Anexo 2 do RICMS/SC-01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, que “fica concedido crédito presumido de 5% (cinco por cento) sobre a base de cálculo do imposto relativo à operação própria, nas saídas interestaduais de suplementos alimentares classificados na posição 2106.90.90 da NCM, fabricados pelo próprio beneficiário ou por sua encomenda, não cumulativo com qualquer outro benefício fiscal”, observados os requisitos previstos no § 38 do mesmo artigo. 

Originariamente instituído com fundamento no art. 43 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, o crédito presumido foi concedido pelo Poder Executivo catarinense como forma de redução ou eliminação, direta ou indiretamente, de ônus tributário, com inobservância do disposto na lei complementar de que trata o art. 155, § 2°, XII, “g”, da Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), a tomar as medidas necessárias para a proteção dos interesses da economia catarinense.

Posteriormente, o benefício foi reinstituído na forma do inciso I do art. 1º da Lei 17.763, de 12 de agosto de 2019, com fundamento no Convênio ICMS 190/17.

Conforme previsto expressamente na cláusula segunda desse convênio, a reinstituição de benefícios esteve condicionada à publicação, nos respectivos diários oficiais das Unidades Federadas, de relação com a identificação de todos os atos normativos relativos aos benefícios fiscais, instituídos por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da CRFB/1988.

Ademais, cumpre destacar o disposto no § 1º da cláusula nona do mesmo Convênio ICMS 190/17:

“Cláusula nona Ficam as unidades federadas autorizadas, até 31 de dezembro de 2020, excetuados os enquadrados no inciso V da cláusula décima deste convênio, cuja autorização se encerra em 28 de dezembro de 2018, a reinstituir os benefícios fiscais, por meio de legislação estadual ou distrital, publicada nos respectivos diários oficiais, decorrentes de atos normativos editados pela respectiva unidade federada, publicados até 8 de agosto de 2017, e que ainda se encontrem em vigor, devendo haver a informação à Secretaria Executiva nos termos do § 2º da cláusula sétima deste convênio. 

§ 1º O disposto no caput aplica-se também à modificação do ato normativo, a partir de 8 de agosto de 2017, para prorrogar ou reduzir o alcance ou o montante dos benefícios fiscais.

(...)”

Nessa medida, é evidente que a inteligência contida no Convênio ICMS 190/17 nos revela a existência de impedimento para a alteração de benefício objeto de reinstituição com fundamento no Convênio ICMS 190/17 para ampliação de seu escopo, por meio de norma legal ou infralegal publicada após a data limite de 8 de agosto de 2017, o que constitui flagrante violação ao acordo aprovado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 

Especificamente em relação ao ICMS, a concessão de benefícios fiscais e a eventual ampliação do alcance ou do montante de determinado benefício fiscal reinstituído dependem de celebração e ratificação de Convênio pelos Estados e o Distrito Federal no âmbito do CONFAZ, nos termos da alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da CRFB/1988, regulamentado pela Lei Complementar Federal nº 24, de 7 de janeiro de 1975.

No presente caso, a Consulente argumenta que ocorreu mera atualização da Nomenclatura Comum do Mercosul relativa aos “suplementos alimentares”, que deixou de ser enquadrado na posição 2106.90.90 (Outras) para então ser classificado em código próprio destinado exclusivamente aos “suplementos alimentares”, nos termos do Ato Declaratório Executivo RFB nº 3, de 3 de outubro  de 2023 (ADE RFB nº 3/2023), com vigência a partir de 1º de novembro de 2023.

Essa mudança, embora formal, deve ser examinada sob a ótica da equivalência material e da finalidade da norma concessiva, a fim de se verificar se a alteração constitui mera atualização classificatória ou representa expansão do rol de produtos abrangidos pelo benefício.

Segundo as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Nesh), aprovadas pela Instrução Normativa RFB nº 2.169, de 29 de dezembro de 2023, a posição 21.06 trata das preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas noutras posições.

O crédito presumido previsto no inciso XL do caput do art. 15 do Anexo 2 do RICMS/SC-01 alcançaria, portanto, os suplementos alimentares classificados na posição 2106.90.90, denominada como outras preparações alimentícias não especificadas nem compreendidas noutras posições.

Ocorre que, por meio do citado Ato Declaratório Executivo RFB nº 3, de 2023, a designação da posição 2106.90.30 deixou de ser considerada como #complementos alimentares” para ser qualificada como #suplementos alimentares”.

À luz do § 1º do art. 99-A da Lei nº 10.297, de 1996, alterações de classificação fiscal não implicam, por si sós, modificação do tratamento tributário, sendo possível sua regulamentação por ato do Poder Executivo. No entanto, quando há alteração substancial do conteúdo da categoria fiscal, como a inclusão de novos produtos que antes não eram classificados como suplementos alimentares, impõe-se a necessidade de nova autorização, mediante Convênio ICMS celebrado e ratificado no âmbito do CONFAZ, nos termos do art. 155, § 2º, XII, alínea “g”, da Constituição Federal. 

Desse modo, necessário verificar se a alteração da nomenclatura da posição 2106.90.30 constitui mera reclassificação da NCM ou pode, de alguma forma, causar a ampliação da lista de mercadorias beneficiadas com o crédito presumido previsto no inciso XL do caput do art. 15 do Anexo 2 do Regulamento do ICMS deste Estado. 

Relativamente à posição 2106, prevê a NESH atualmente vigente: 

“Desde que não se classifiquem noutras posições da Nomenclatura, a presente posição compreende:

A) As preparações para utilização na alimentação humana, quer no estado em que se encontram, quer depois de tratamento (cozimento, dissolução ou ebulição em água, leite, etc.).

B) As preparações constituídas, inteira ou parcialmente, por substâncias alimentícias que entrem na preparação de bebidas ou de alimentos destinados ao consumo humano. Incluem-se nesta posição, entre outras, as preparações constituídas por misturas de produtos químicos (ácidos orgânicos, sais de cálcio, etc.) com substâncias alimentícias (por exemplo, farinhas, açúcares, leite em pó), para serem incorporadas em preparações alimentícias, quer como ingredientes destas preparações, quer para melhorar-lhes algumas das suas características (apresentação, conservação, etc.) (ver as Considerações Gerais do Capítulo 38).

Classificam-se nesta posição, entre outros:

(...)

16) As preparações, frequentemente designadas sob o nome de suplementos alimentares, constituídas ou à base de um ou mais minerais, vitaminas, aminoácidos, concentrados, extratos, isolados ou formas semelhantes de substâncias presentes nos alimentos, ou de versões sintéticas destas substâncias, apresentadas como suplemento ao regime de alimentação normal. Incluem-se estes produtos, mesmo que contenham também edulcorantes, corantes, aromas, substâncias odoríferas, suportes, cargas, estabilizadores ou outras ajudas técnicas. Estes produtos são frequentemente acondicionados em embalagens com indicações de que mantêm o organismo em boa saúde ou o bem-estar geral, melhoram o desempenho atlético, previnem eventuais deficiências nutricionais ou corrigem níveis subótimos de nutrientes.

(...)”

Vejamos a redação do mesmo item 16 da posição 21.06 da NESH, na redação dada pela já revogada Instrução Normativa RFB nº 807, de 11 de janeiro de 2008:

“16) As preparações designadas muitas vezes sob o nome de “complementos alimentares”, à base de extratos de plantas, concentrados de frutas, mel, frutose, etc., adicionados de vitaminas e, por vezes, de pequenas quantidades de compostos de ferro. Estas preparações apresentam-se acondicionadas em embalagens, nos quais consta que se destinam à manutenção da saúde e do bem- estar geral. Excluem-se as preparações análogas, próprias para evitar ou tratar doenças ou afecções (posições 30.03 ou 30.04).”

Como é natural em sistemas harmonizados de classificação internacional, as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) sofrem alterações periódicas com o intuito de adequar-se à realidade mercadológica e à evolução das práticas comerciais globais.

No caso discutido nestes autos, o ajuste da nomenclatura teve como fundamento a Resolução Mercosul/GMC/RES. Nº 06/23, que, dentre outras modificações, alterou a NCM 2106.90.30 para substituir a descrição “complementos alimentares” por “suplementos alimentares”.

No âmbito nacional, destaca-se a publicação da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) nº 243, de 26 de julho de 2018, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), a qual dispõe sobre os requisitos sanitários dos suplementos alimentares, regulamentação denominada como “marco regulatório dos suplementos alimentares no Brasil”.

A importância desse marco regulatório encontra respaldo em estudo publicado na Revista de Saúde Pública da Universidade de São Paulo, que sintetiza a instabilidade classificatória que permeava o setor até a edição da RDC nº 243/2018:

“No Brasil, até 2018 não havia uma definição legal para suplementos alimentares. De acordo com a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), grande parte dos produtos usados como suplementos alimentares era classificada em diferentes categorias regulatórias: (I) Alimentos para atletas; (II) Suplementos vitamínicos e/ou minerais; (III) Novos alimentos e/ou novos ingredientes; (IV) Alimentos de propriedade funcional e/ou saúde; (V) Medicamentos específicos; e (VI) Fitoterápicos. Existe no mercado um elevado número de produtos, o que dificulta a fiscalização, sendo a falta de segurança para a saúde do consumidor o maior risco associado a esse panorama. Esse quadro favorece a comercialização de suplementos alimentares contendo substâncias proscritas no Brasil, como efedrina e 1,3-dimetilamilamina. Casos de suplementos alimentares adulterados deliberadamente, a fim de intensificar o efeito farmacológico e promover uma falsa imagem de que o produto funciona, são amplamente descritos na literatura. Soma-se a isso a escassez de metodologias oficiais no Brasil para a realização desse tipo de análise, tornando duvidosa a qualidade e segurança desses produtos. Fraudes contra o consumidor também foram relacionadas a suplementos alimentares comercializados no Brasil por divergências entre a quantidade de carboidratos e proteínas declarada nos rótulos e os valores reais encontrados após análises realizadas pela Anvisa.

Nos últimos anos, a Anvisa promoveu diversas reuniões a fim de debater e definir uma regulação para os suplementos alimentares. Esses debates originaram a RDC Anvisa nº 243/2018,  que define os requisitos sanitários dos suplementos alimentares e caracteriza-se como um marco regulatório no país. A Anvisa também estabeleceu os aditivos alimentares e coadjuvantes de tecnologia autorizados para uso em suplementos alimentares através da RDC Anvisa nº 239, de 26 de julho de 2018. Em contrapartida, os valores de ingestão diária recomendada (IDR) para produtos à base de vitaminas, minerais e aminoácidos deixaram de ser o fator de diferenciação entre suplementos vitamínicos e/ou minerais e medicamentos específicos. Conforme a nova RDC Anvisa nº 242/2018, serão considerados medicamentos específicos somente os produtos à base de vitaminas e/ou minerais e/ou aminoácidos e/ou proteínas isolados ou associados entre si, para uso oral, com indicações terapêuticas bem estabelecidas e diferentes das alegações utilizadas em suplementos alimentares.

A regularização dos produtos disponíveis no mercado segundo as novas diretrizes legais inclui desde mudanças nas informações contidas nos rótulos até alterações na composição dos suplementos alimentares. O setor regulado tem o prazo de cinco anos para se adequar às novas resoluções.”

(Dal Molin TR, Leal GC, Müller LS, Muratt DT, Marcon GZ, Carvalho LM, et al. Marco regulatório dos suplementos alimentares e o desafio à saúde pública. Rev Saude
Publica. 2019;53:90. https://rsp.fsp.usp.br/artigo/marco-regulatorio-dos-suplementos-alimentares-e-o-desafio-a-saude-publica/)

Desse modo, observa-se que a nova regulamentação sanitária impactou diretamente a composição, rotulagem e a classificação legal dos suplementos alimentares, propiciando a adequação e padronização mercadológica de tais produtos, inclusive com efeitos fiscais.

De modo a ratificar a necessidade de cautela na análise quanto aos efeitos da indigitada alteração da NCM, cabe destacar o entendimento da Coordenação-Geral de Tributação da RFB, em 30 de junho de 2023, na Solução de Consulta Cosit nº 98.152, o qual reformou o posicionamento anterior da Cosit nº 98.377, de 28 de novembro de 2018, para reclassificar como #complemento alimentar”, código NCM 2106.90.30, o produto denominado “suplemento proteico para atletas” ou “Hidrolyzed 100% Whey Protein Isolate”.

Tal entendimento COSIT reformou o posicionamento anterior que classificava o produto no código NCM 2106.90.90, mesma nomenclatura prevista no inciso XL do caput do art. 15 do Anexo 2 do RICMS/SC-01.

Na fundamentação da Consulta, foi realizada relevante análise sobre as posições da NCM envolvidas e a conclusão quanto ao enquadramento do produto, conforme se verifica na transcrição abaixo:

“18. As Notas Explicativas da posição 21.06 à época da emissão da Solução de Consulta Cosit 98.377/2018 (IN RFB nº 1.788, de 8 de fevereiro de 2018) tratavam complementos alimentares da seguinte forma:

16) As preparações designadas muitas vezes sob o nome de #complementos alimentares”, à base de extratos de plantas, concentrados de fruta, mel, frutose (levulose), etc., adicionados de vitaminas e, por vezes, de pequenas quantidades de compostos de ferro. Estas preparações apresentam-se acondicionadas em embalagens, nos quais consta que se destinam à manutenção da saúde e do bem-estar geral. Excluem-se as preparações análogas, próprias para evitar ou tratar doenças ou afecções (posições 30.03 ou 30.04).

19. Do texto das Nesh acima transcritas, depreende-se que, à luz do Sistema Harmonizado, os complementos alimentares não abarcavam os produtos alimentícios destinados a melhorar a performance dos atletas, e por isso o produto foi classificado no código NCM 2106.90.90. Posteriormente, a Organização Mundial de Aduanas (OMA) alterou as Nesh da posição 21.06 no tocante aos complementos alimentares (IN RFB nº 2.052, de 6 de dezembro de 2021), esclarecendo seu alcance da seguinte forma:

16) As preparações, frequentemente designadas sob o nome de suplementos alimentares, constituídas ou à base de um ou mais minerais, vitaminas, aminoácidos, concentrados, extratos, isolados ou formas semelhantes de substâncias presentes nos alimentos, ou de versões sintéticas destas substâncias, apresentadas como suplemento ao regime de alimentação normal. 

Incluem-se estes produtos, mesmo que contenham também edulcorantes, corantes, aromas, substâncias odoríferas, suportes, cargas, estabilizadores ou outras ajudas técnicas. Estes produtos são frequentemente acondicionados em embalagens com indicações de que mantêm o organismo em boa saúde ou o bem-estar geral, melhoram o desempenho atlético, previnem eventuais deficiências nutricionais ou corrigem níveis subótimos de nutrientes. 

Estas preparações não contêm uma quantidade suficiente de ingredientes ativos para ter um efeito terapêutico ou profilático contra doenças ou afecções que não sejam as deficiências nutricionais relevantes. Excluem-se outras preparações que contenham uma quantidade suficiente de ingredientes ativos para ter um efeito terapêutico ou profilático contra uma doença ou uma afecção específica (posições 30.03 ou 30.04).

20. Da nova redação das Nesh, depreende-se que a preparação alimentícia em pó à base de proteína do soro do leite isolada hidrolisada, cuja finalidade é auxiliar no ganho de massa muscular de atletas, está abarcada no conceito de complementos alimentares. 

Desta forma, a preparação alimentícia sob análise classifica-se, por aplicação da RGC 1, no item 2106.90.30 da Nomenclatura Comum do Mercosul.”

Em linha similar, destaca-se o entendimento manifestado pela Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta COSIT nº 98.149, de 30 de junho de 2023, que reformou o posicionamento anteriormente adotado na Solução de Consulta COSIT nº 98.551, de 28 de novembro de 2019, para reclassificar como “complemento alimentar” (NCM 2106.90.30) a seguinte mercadoria:

"Preparação alimentícia em pó cuja finalidade é auxiliar no ganho de massa muscular dos praticantes de atividades físicas, constituída por aminoácidos de cadeia ramificada (BCAA), apresentados de forma isolada (leucina, isoleucina e valina), Vitamina B6, corante, aromatizante e outros aditivos alimentares, apresentada em embalagem de 300 g."

A redação do inciso XL do caput do art. 15 do Anexo 2 do Regulamento do ICMS de Santa Catarina – RICMS/SC-01, ao restringir o benefício fiscal aos #suplementos alimentares classificados na posição 2106.90.90 da NCM”, impõe dupla exigência cumulativa para a fruição do crédito presumido: a mercadoria deve ser qualificada tecnicamente como suplemento alimentar e, ainda, estar enquadrada no exato código NCM ali referido.

Com a ampliação do conceito técnico-regulatório de suplementos alimentares, notadamente a partir do marco sanitário de 2018 (RDC nº 243/2018, da Anvisa) e das subsequentes alterações internalizadas por atos normativos da RFB, constata-se que diversos produtos anteriormente classificados como “complementos alimentares” passaram a ser reclassificados como “suplementos alimentares”, sob o código NCM 2106.90.30, o que levou à ampliação das mercadorias enquadráveis como “suplemento alimentar” e não alcançadas pelo crédito presumido objeto desta análise.

Nesse contexto, a substituição da descrição “complementos alimentares” por #suplementos alimentares” na posição 2106.90.30, conforme promovido pela Resolução Mercosul/GMC/RES. nº06/23 e Ato Declaratório Executivo RFB nº 3/2023, deve ser compreendida não como mera atualização codificadora, mas como modificação substancial do alcance da classificação fiscal, com reflexos diretos sobre a ampliação do benefício fiscal atrelado à NCM, inicialmente previsto para alcançar apenas determinados “suplementos alimentares” previstos na posição 2106.90.90 da NCM.

Consequentemente, admitir a extensão do crédito presumido previsto no inciso XL do caput do art. 15 do Anexo 2 para todo o novo espectro de mercadorias inseridas na NCM 2106.90.30, sem prévia celebração de Convênio ICMS no âmbito do CONFAZ e sem sua posterior internalização por lei estadual, implicaria violação à reserva constitucional de convênio prevista na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, à sistemática instituída pela Lei Complementar nº 24, de 1975, e ao art. 99-A da Lei nº 10.297, de 1996.

Ressalte-se, todavia, que o ADE RFB nº 3/2023 teve por escopo a realocação classificatória das mercadorias que, até 31 de outubro de 2023, estavam enquadradas na NCM 2106.90.90, promovendo sua migração formal a partir de 1º de novembro de 2023, para o novo código 2106.90.30. Essas mercadorias, portanto, não sofreram alteração material, mas apenas foram reposicionadas na tabela da NCM, em adequação à nova sistemática internacional harmonizada.

Assim, em homenagem aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança legítima, e com vistas à preservação da coerência e da continuidade dos  tratamentos tributários relacionados às operações com tais mercadorias, entende-se que a interpretação restritiva da norma não deve alcançar os suplementos alimentares que, em 31 de outubro de 2023, marco temporal imediatamente anterior à produção de efeitos da reclassificação perpetrada pelo ADE RFB nº 3/2023, estavam efetivamente classificados sob a NCM 2106.90.90 e que foram reclassificados para a posição 2106.90.30 exclusivamente em razão da reorganização promovida pela RFB.

Todavia, nos termos da resposta à Consulta COPAT 28/2021 e com fundamento na Instrução Normativa RFB nº 2.057, de 9 de dezembro de 2021, não compete a esta Secretaria de Estado da Fazenda estabelecer, de forma peremptória, a relação exata de mercadorias anteriormente classificadas na posição 2106.90.90 da NCM como suplementos alimentares, atribuição cuja competência é da RFB, razão pela qual a situação jurídica estará sujeita a controle posterior por parte do fisco quanto ao enquadramento desses produtos. 

O segundo questionamento formulado pela Consulente trata da possibilidade de aproveitamento integral do crédito presumido de 5% (cinco por cento) previsto no inciso XL do caput do art. 15 do Anexo 2 do RICMS/SC-01, nas operações interestaduais sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento) do ICMS. 

O Decreto nº 62, de 1º de março de 2011, instituiu, no Estado de Santa Catarina, o crédito presumido de que trata o mencionado dispositivo regulamentar, com previsão de aproveitamento integral dos créditos relativos às matérias primas, aos materiais secundários e às embalagens, como medida voltada à proteção da economia estadual frente à guerra fiscal praticada por outras Unidades da Federação.

À época da instituição do benefício, a sistemática de alíquotas interestaduais regia-se pela Resolução do Senado Federal nº 22, de 19 de maio de 1989, a qual previa a aplicação de alíquotas de 12% (doze por cento) e 7% (sete por cento), a depender da região de destino da mercadoria.

Posteriormente, a partir de 1º de janeiro de 2013, entrou em vigor a Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012, que fixou a alíquota interestadual de 4% (quatro por cento) para as operações com bens e mercadorias importados do exterior ou com conteúdo de importação superior a 40%, com o objetivo de coibir desequilíbrios competitivos e mitigar os efeitos da guerra fiscal entre os entes federativos.

Tendo em vista a mudança estrutural promovida pela RSF nº 13/12 no regime de alíquotas aplicáveis às operações interestaduais com as referidas mercadorias, o Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina foi alterado para acrescer o art. 103, que trata expressamente da matéria nos seguintes termos:

"Art. 103. Na operação interestadual com bem ou mercadoria importados, ou com conteúdo de importação, sujeitos à alíquota do ICMS de 4% (quatro por cento) prevista na Resolução nº 13, de 25 de abril de 2012, do Senado Federal, não se aplica benefício fiscal, anteriormente concedido, exceto se (Convênio ICMS nº 123/2012):

I – de sua aplicação, em 31 de dezembro de 2012, resultar carga tributária menor que 4% (quatro por cento); ou

II – tratar-se de isenção.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, deverá ser mantida a carga tributária prevista na data de 31 de dezembro de 2012."

Dessa forma, as operações interestaduais sujeitas à alíquota de 4% do ICMS devem observar integralmente as regras e exceções previstas no referido art. 103, que possui fundamento direto no Convênio ICMS nº 123/2012 e disciplina os efeitos da nova sistemática nacional de alíquotas interestaduais introduzida pela RSF nº 13/12.

Observa-se que, até 31 de dezembro de 2012, nas operações interestaduais alcançadas pelo crédito presumido previsto no inciso XL do caput do art. 15 do Anexo 2 do RICMS/SC-01, a carga tributária efetiva poderia ser reduzida, resultando em alíquota efetiva de 7% (sete por cento) quando o destinatário estivesse situado nos Estados de Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo, e de 2% (dois por cento) para os demais Estados da Federação e o Distrito Federal.

Face ao disposto no inciso I do caput e no parágrafo único do art. 103 do Regulamento do ICMS catarinense, caso a Consulente realize operações interestaduais com mercadorias importadas ou com conteúdo de importação superior a 40% (quarenta por cento), sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento) do ICMS, conforme previsto na RSF nº 13, de 2012, será admitida a manutenção da carga tributária efetiva vigente em 31 de dezembro de 2012, correspondente a 2% (dois por cento), exclusivamente nas operações destinadas aos Estados e ao Distrito Federal que, àquela data, se sujeitavam à alíquota interestadual de 7% (sete por cento). Por outro lado, nas operações interestaduais com destino aos Estados de Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e São Paulo, que já se sujeitavam à alíquota de 12% (doze por cento), é vedada a aplicação do crédito presumido.

Verifica-se, portanto, que a matéria objeto do segundo questionamento da Consulente encontra-se claramente disciplinada na legislação tributária do Estado, em especial no art. 103 do Regulamento do ICMS, o qual trata expressamente da inaplicabilidade de benefícios fiscais anteriormente concedidos às operações interestaduais com bens ou mercadorias importados, ou com conteúdo de importação, sujeitas à alíquota de 4% (quatro por cento) do ICMS, ressalvadas unicamente as hipóteses previstas nos incisos I e II do caput do referido artigo, nos termos do seu parágrafo único, de modo que o questionamento específico não pode ser recebido como Consulta Tributária, pelo não atendimento ao disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 152-C do RNGDT/SC-84, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, não gerando os efeitos típicos do instituto. 

RESPOSTA

Pelos fundamentos expostos, quanto ao primeiro questionamento, responda-se à Consulente que a alteração da classificação fiscal dos suplementos alimentares para o código 2106.90.30 não implica, automaticamente, a manutenção do crédito presumido previsto no inciso XL do caput do art. 15 do Anexo 2 do RICMS/SC-01, sendo necessária, para tanto, a edição de Convênio ICMS autorizativo no âmbito do CONFAZ, seguido de sua internalização mediante lei estadual, nos termos da alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da CRFB/1988, da Lei Complementar nº 24, de 1975, e do art. 99- A da Lei nº 10.297, de 1996.

Todavia, em caráter excepcional e interpretativo, com fundamento no § 1º do art. 99-A da Lei nº 10.297, de 1996, admite-se a continuidade da aplicação do referido crédito presumido aos suplementos alimentares que estavam classificados sob a NCM 2106.90.90 em 31 de outubro de 2023 e foram reclassificados para o código 2106.90.30 em decorrência exclusiva da alteração promovida pelo Ato Declaratório Executivo RFB nº 3/2023, desde que se trate da mesma mercadoria. Ressalva-se que o enquadramento da mercadoria estará sujeito a controle posterior da fiscalização tributária.

Quanto ao segundo questionamento, responda-se à Consulente que a indagação formulada não pode ser recebida como Consulta Tributária, pelo não atendimento ao disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 152-C do RNGDT/SC-84, não gerando os efeitos típicos do instituto.

É o parecer que submeto à apreciação desta Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

LUCAS HENRIQUES COELHO

AUDITOR FISCAL DA RECEITA ESTADUAL - Matrícula: 6170919

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 15/05/2025. 

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Responsáveis

Data e Hora Emissão: 22/05/2025 14:53:19