Consulta fiscal. ICMS substituição tributária. Preparo de refeições. Tributação diferenciada do item 42, anexo ii, do ricms/al. Vedação ao aproveitamento de crédito. 1. Operações interestaduais de aquisição de mercadorias para utilização no preparo de refeições. 2. Aplicação do regime de substituição tributária. 3. Opção pela tributação diferenciada prevista no item 42 do anexo ii do ricms/al. 4. Renúncia à apropriação de crédito fiscal.
Trata-se de Consulta Fiscal sobre a aplicação da legislação tributária estadual relacionada ao aproveitamento de crédito correspondente ao imposto pago por substituição tributária na aquisição de mercadorias utilizadas no preparo de refeições em restaurantes e similares (doc. 22732810).
A Consulente atua no ramo do fornecimento de alimentos preparados em seus restaurantes, os quais apresentam a seguinte atividade econômica no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de Alagoas (CACEAL): lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares (CNAE 5611- 2/03).
Informa que adquire mercadorias (insumos) de terceiros para o preparo das refeições ou as recebem em transferências interestaduais originadas em outras filiais da própria Consulente. Muitas dessas mercadorias estão sujeitas ao regime de Substituição Tributária. Ademais, relata que é optante pelo regime diferenciado de apuração do ICMS devido sobre suas operações, conforme previsto no item 42 do Anexo II do Regulamento do ICMS de Alagoas.
Por fim, questiona:
29. Diante de todo o exposto, a Consulente questiona a esta D. Diretoria de Tributação se é possível que os estabelecimentos alagoanos da Consulente aproveitem créditos correspondente ao ICMS-ST incidente nas aquisições e/ou recebimentos em transferência de mercadorias que são empregadas na preparação de refeições, de modo a evitar a dupla tributação e preservar a não cumulatividade do ICMS, no contexto de suas operações descritas ao longo desta petição?
É o que importa relatar.
Preliminarmente, constata-se que o requerimento inicial veio assinado por representante legalmente habilitado, com a indicação dos dispositivos da legislação tributária e do fato sobre os quais recai a dúvida sobre interpretação e aplicação e, ainda, com as declarações exigidas pela legislação. Tudo isso em conformidade com o art. 56 da Lei n.º 6.771/2006, combinado com o art. 204 do Decreto n.º 25.370/2013. Ademais, comprovou-se o pagamento da Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos, merecendo a consulta ser analisada em seu mérito.
O primeiro questionamento trazido aos autos se refere à aplicação do regime de substituição tributária às operações de aquisições realizadas pela Consulente, senão vejamos:
É possível que os estabelecimentos alagoanos da Consulente aproveitem créditos correspondente ao ICMS-ST incidente nas aquisições e/ou recebimentos em transferência de mercadorias que são empregadas na preparação de refeições, de modo a evitar a dupla tributação e preservar a não cumulatividade do ICMS, no contexto de suas operações?
Inicialmente, cumpre observar que o Decreto n.º 90.309/2023 não excepciona do regime de substituição tributária as operações com produtos alimentícios destinados a bares e restaurantes.
O art. 10, III, do citado diploma legal, apenas afasta a substituição tributária das operações que destinem bens e mercadorias a estabelecimento industrial.
Ora, a atividade econômica da Consulente está registrada no CNAE 5611-2/03, que compreende as operações de “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares”, ou seja, não se trata de indústria.
A própria legislação do
Imposto sobre Produtos Industrializados reforça essa tese. Assim estabelece o Decreto Federal n.º 7.212/2010:
Art. 5º Não se considera industrialização:
I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:
a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou
b) em cozinhas industriais, quando destinados a venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes;
Uma primeira leitura do art. 35 do Decreto n.º 90.309/2023 poderia levar à interpretação de que a Consulente, por não comercializar as mercadorias adquiridas (já que as utiliza como insumo no preparo de refeições), poderia aproveitar o crédito fiscal.
Ocorre que, como a própria Interessada já identificou em sua petição inicial, tal aproveitamento só é possível quando admitido pela legislação tributária. Senão, vejamos:
Art. 35. O contribuinte substituído, nas operações com bens e mercadorias cujo imposto tenha sido retido em operação anterior, deve emitir documento fiscal sem destaque do imposto, contendo, além dos demais requisitos regulamentares (arts. 42, 46 e 49, todos da Lei Estadual nº 5.900, de 1996 e Cláusula Vigésima, do Convênio ICMS 142/18):
§ 3º O contribuinte que receber mercadoria com o imposto já retido anteriormente nos termos do caput deste artigo, não destinada a comercialização subsequente, pode aproveitar o crédito fiscal, quando admitido, calculando-o mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo que seria atribuída à operação própria do remetente caso estivesse submetida ao regime comum de tributação, a exemplo da mercadoria destinada: (grifo nosso)
A aplicação do art. 35, §3º, do Decreto n.º 90.309/2023, estabelece a regra geral. Quando a Consulente fez a opção pelo regime especial de que trata o item 42 do Anexo II do RICMS/AL, é mister analisar todos os reflexos legais dessa escolha. Vejamos:
42 - No fornecimento de refeições promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuando, em qualquer das hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, a base de cálculo fica reduzida de forma que a carga tributária seja equivalente a 4% (quatro por cento) (Convênio ICMS nº 91/12)
Nota 1. Para fins de adoção do benefício previsto neste item, deverá o contribuinte declarar sua opção de adesão em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências, caso em que não poderá haver alternância do regime dentro do mesmo exercício.
Nota 2. Na fruição do benefício previsto neste item é vedada a apropriação de qualquer crédito fiscal, exceto o do imposto antecipadamente pago nos termos da Lei Estadual nº 6.474, de 24 de maio de 2004, relativamente à mercadoria que se destine a integrar a refeição a ser fornecida tributada. [...]
Percebe-se, pela leitura da Nota 2, que, ao optar pela tributação especial tratada no Item 42, o contribuinte renuncia a qualquer crédito fiscal, exceto àquele referente ao imposto antecipado previsto na Lei Estadual n.º 6.474/2004. Isso rechaça qualquer hipótese de utilização de crédito fiscal que não seja, única e exclusivamente, o ICMS Antecipado da citada lei.
O segundo questionamento é apresentado nos seguintes termos:
Caso não seja viável o aproveitamento dos créditos na forma apresentada acima, poderia esta D.
Diretoria de Tributação indicar o procedimento adequado que deverá ser adotado pela Consulente para que não haja dupla tributação e cumulatividade na operação praticada pelos estabelecimentos alagoanos da Consulente?
O questionamento não versa sobre matéria específica e determinada nem cita os dispositivos sobre os quais há dúvida quanto à aplicação e interpretação (art. 204, caput e inciso II, do Decreto n.º 25.370/2013). O procedimento adotado pela Consulente atualmente está adequado à opção por ela realizada de regime especial de que trata o item 42 do Anexo II do RICMS/AL, isto é, a impossibilidade de utilização de crédito fiscal na apuração do ICMS quando do fornecimento de refeições, exceto àquele referente ao imposto antecipado previsto na Lei Estadual n.º 6.474/2004.
Com base no acima exposto e na legislação citada, sugere-se que se responda à indagação feita
pelo consulente nos seguintes termos:
i. É possível que os estabelecimentos alagoanos da Consulente aproveitem créditos correspondente ao ICMS-ST incidente nas aquisições e/ou recebimentos em transferência de mercadorias que são empregadas na preparação de refeições, de modo a evitar a dupla tributação e preservar a não cumulatividade do ICMS, no contexto de suas operações?
Resposta: Não. O aproveitamento de crédito de que trata o art. 35, §3º, do Decreto n.º 90.309/2023 não se aplica aos contribuintes que optem pelo benefício fiscal previsto no item 42 do Anexo II do RICMS/AL. A única exceção é a possibilidade de utilização de crédito do imposto antecipadamente pago nos termos da Lei Estadual n.º 6.474/2004.
i. Caso não seja viável o aproveitamento dos créditos na forma apresentada acima, poderia esta D. Diretoria de Tributação indicar o procedimento adequado que deverá ser adotado pela Consulente para que não haja dupla tributação e cumulatividade na operação praticada pelos estabelecimentos alagoanos da Consulente?
Resposta: O questionamento não versa sobre matéria específica e determinada nem cita os dispositivos sobre os quais há dúvida quanto à aplicação e interpretação (art. 204, caput e inciso
II, do Decreto n.º 25.370/2013). Ao optar pelo benefício fiscal previsto no item 42 do Anexo II do RICMS/AL, é vedado ao contribuinte a apropriação de qualquer crédito fiscal, exceto o do imposto antecipadamente pago nos termos da Lei Estadual nº. 6.474/2004.
É como penso. Submeto à consideração superior.
Gerência de Tributação
Maceió/AL, na data da assinatura.
Matheus Lima Carneiro
Auditor Fiscal da Receita Estadual
Matrícula 173-2
De acordo.
Aprovo o parecer exarado e encaminho os autos à apreciação da Superintendência de
Tributação, recomendando o envio à Superintendência Especial da Receita Estadual.
José Edson Lima e Silva
Chefe de Análises Tributárias
Elka Gonçalves Lima de Oliveira
Gerente de Tributação
