RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 37/2022. PROCESSOS N° 1500000085.000428/2022-88 E Nº 1500000230.000527/2021-68 . CONSULENTE: FLOMIL - INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. CACEPE: 0392835-77. 

EMENTA: ICMS. Prodepe e Decreto 26.145, de 2003 (cesta básica). Opção por utilização de benefício fiscal mais favorável sobre a mesma operação.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame dos processos acima identificados, responde a consulta nos seguintes termos: 

1. O Prodepe previsto na Lei nº 11.675, de 1999, é autorizativo. Sua utilização está condicionada a habilitação no referido Programa, bem como à não cumulação por parte do beneficiário, de incentivo ou benefício fiscal de qualquer natureza sobre uma mesma operação incentivada, nos termos da alínea "b" do inciso III do artigo 15 da mencionada Lei. 

2. Em relação às saídas interestaduais de fubá de milho (NBM/SH 1102.20.00), flocos de milho (NBM/SH 1104.23.00), flocão de milho (NBM/SH 1104.23.00), realizadas pela Consulente, fabricante de produtos de farinha de milho e derivados, não se aplica o crédito presumido previsto no inciso II do § 1º do artigo 7º do Decreto 26.145, de 2003, por não se enquadrar na hipótese do benefício fiscal ali previsto.

RELATÓRIO

1. A Consulente é sociedade empresária cuja atividade econômica principal é a fabricação de produtos de farinha de milho e derivados.

2. É beneficiária do Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco - Prodepe, nos termos previstos no Decreto n° 38.543, 17 de agosto de 2012 (decreto concessivo).

3. Esclarece que o objeto da consulta é a possibilidade de optar, de forma mais favorável, pela utilização da sistemática de cálculo do ICMS prevista no Decreto nº 38.543, de 2012 (Prodepe) ou no inciso II do § 1º do art. 7º do Decreto 26.145, 21 de novembro de 2003 (sistema especial de tributação relativo a produtos considerados componentes da cesta básica ), incidente sobre as saídas interestaduais.

4. Relaciona os produtos incentivados objeto da consulta, com o correspondente código da Nomenclatura Brasileira de Mercadoria – Sistema Harmonizado - NBM/SH: fubá de milho, 1102.20.00;
flocos de milho, 1104.23.00; flocão de milho, 1104.23.00.

5. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE, de em 30 de abril de 2022.

É o Relatório

MÉRITO

6. A consulta diz respeito à possibilidade do Consulente em optar pelo benefício fiscal que lhe “mais convier”, entre o sistema especial de tributação relativo a produtos considerados componentes da cesta básica e o Prodepe. Para isso é necessário que as correspondentes normas admitam tal hipótese, e seus limites.

6.1 Vejamos o Decreto nº 26.145, de 2002, relativo ao sistema especial de tributação relativo a produtos considerados componentes da cesta básica. É notório que é uma sistemática de tributação autônoma. Não é em substituição ao sistema normal de apuração e nem se subordina ao mencionado sistema. É sistemática obrigatória, e as exceções são hipóteses previstas no próprio decreto disciplinador.

“CAPÍTULO I - DO SISTEMA ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO

SEÇÃO I - DA SAÍDA INTERNA

Art. 1º A partir de 01 de setembro de 2002, o ICMS incidente sobre as sucessivas saídas internas dos produtos considerados componentes da cesta básica, conforme relacionados no Anexo Único, será recolhido antecipadamente, nos termos do art. 6º, e terá sua base de cálculo reduzida de tal forma que a carga tributária efetiva corresponda ao valor resultante da aplicação dos seguintes percentuais sobre o valor da respectiva operação:”

(.....)

“Art. 2º Nas saídas promovidas por estabelecimentos industrial ou produtor, o imposto de responsabilidade direta será calculado reduzindo-se a base cálculo, de tal forma que a carga
tributária efetiva corresponda ao valor resultante da aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da operação, observado o disposto no § 3º. (Dec. 44.771/2017)”

(....)

"Art. 6º O recolhimento do imposto será efetuado:

(....)

III - pelo estabelecimento industrial ou produtor que promover a saída interna: no prazo estabelecido para o respectivo estabelecimento, relativamente ao imposto de responsabilidade direta e ao antecipado;

IV - pelo importador, quando a mercadoria for importada do exterior: no desembaraço aduaneiro, podendo ocorrer de forma diversa, mediante credenciamento previsto em ato da Secretaria da
Fazenda, relativamente ao imposto de responsabilidade direta e ao antecipado;

(....)

VI - a partir de 1º de novembro de 2017, pelo adquirente, quando a mercadoria proceder de outra Unidade da Federação, relativamente ao imposto antecipado, observadas as disposições,
condições e requisitos estabelecidos nos artigos 351 a 353 do Decreto n° 44.650, de 30 de junho de 2017. (Dec. 45.359/2017)

§ 1º Observadas as normas previstas neste artigo, fica liberada a circulação da mercadoria, relativamente ao recolhimento do imposto, desde que acompanhada do respectivo documento
fiscal, indicando-se nele essa circunstância, e, quando for o caso, do correspondente documento de arrecadação estadual."

(....)

"SEÇÃO II - DA SAÍDA PARA OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO

“Art. 7º Na saída para outra Unidade da Federação dos produtos indicados no Anexo Único, o respectivo imposto será recolhido pelo contribuinte que promover a saída:

I - em qualquer repartição fazendária, antes de ocorrer a saída, quando o contribuinte não tiver organização administrativa adequada ao atendimento das obrigações tributárias;

II - no prazo estabelecido para a respectiva categoria, nos demais casos.

§ 1º Na hipótese deste artigo, fica atribuído, ao contribuinte que promover a saída referida no "caput", crédito presumido equivalente aos seguintes percentuais, condicionado o seu uso ao efetivo pagamento do imposto antecipado relativo à mercadoria, realizado em fase anterior à mencionada saída, nos termos do art. 6o, e vedada a utilização de quaisquer outros créditos:

I - 12% (doze por cento) sobre o valor previsto no art. 14, XV, de Decreto nº 14.876, de 12 de março de 1991, e alterações, quando se tratar de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular;

II - 11% (onze por cento), nos demais casos, sobre o valor da saída, prevalecendo, quando este for inferior, aquele estabelecido em pauta fiscal, conforme previsto no art. 4o.” (grifos nossos)

6.2 Nota-se que a utilização do crédito presumido na saída para outra Unidade da Federação está condicionando "ao efetivo pagamento do imposto antecipado relativo à mercadoria, realizado em fase anterior à mencionada saída, nos termos do art. 6°”.

6.3. O art. 6º relaciona os momentos de recolhimento do imposto e somente obriga a retenção e o recolhimento do imposto antecipado pela indústria nas saídas internas. Ora, os produtos beneficiados pelo Prodepe relacionados na petição da Consulta são produzidos pela empresa, e por sua natureza, nas saídas interestaduais não ficam sujeitos ao pagamento do imposto antecipado relativo a mercadoria. Em tese, quem faz jus ao crédito presumido em questão é o comerciante que adquire a mercadoria e recolhe efetivamente o imposto antecipado. O Industrial não tem essa obrigação.

7. Quanto ao Prodepe, diferentemente do sistema especial de tributação relativo a produtos considerados componentes da cesta básica, sua fruição não é obrigatória. Inicialmente necessita de
habilitação do beneficiário para usufruir do benefício fiscal. Necessita de sua vontade, até culminar com a publicação do decreto concessivo. E mesmo assim, nos limites impostos pelas normas de que tratam a matéria.

7.1 A natureza das normas previstas para o Prodepe são de imposição de controles para utilização dos benefícios. O descumprimento dessas normas acarreta como consequência o impedimento de utilização ou a perda do benefício fiscal (arts. 21-A e 22, do Decreto nº 21.959, de 27 de dezembro de 1999). Logo, esses pressupostos trazem a condição de apuração normal do imposto ao contribuinte e não contempla a utilização do benefício previsto no programa.

“ Decreto nº 21.959, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1999

Regulamenta o Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco - PRODEPE, nos termos da Lei nº 11.675, de 11 de outubro de 1999, e dá outras providências.

O GOVERNADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos incisos II e IV, do artigo 37, da Constituição Estadual,

DECRETA:

CAPÍTULO I - DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º O Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco - PRODEPE, com a finalidade de atrair e fomentar investimentos na atividade industrial e no comércio atacadista de Pernambuco, mediante a concessão de incentivos fiscais e financeiros, fica regulamentado nos termos deste Decreto.

(....)

§ 2º A concessão dos incentivos fiscais e financeiros será autorizada por decreto do Poder Executivo, após prévia habilitação do interessado, observadas as condições e requisitos regulamentados neste Decreto e nos demais atos destinados à execução do PRODEPE.”

A condição para a habilitação e utilização do benefício, dentre outras, está prevista no art. 19, inciso III, alínea “b” do Decreto 21.959, de 1999. Trata-se da impossibilidade de cumulação de incentivo ou benefício fiscal de qualquer natureza sobre uma mesma operação incentivada. 

Vejamos:

Art. 19. Para efeito de habilitação ao PRODEPE, as empresas beneficiárias também deverão preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

(....)

b) a partir de 1º de janeiro de 2014, incentivo ou benefício fiscal de qualquer natureza sobre um mesmo produto incentivado que implique cumulação de benefícios sobre uma mesma operação
incentivada;" (grifos nossos)

8. Fica evidente o conflito entre as normas de que tratam os benefícios fiscais previstos no sistema especial de tributação relativo a produtos considerados componentes da cesta básica e do Prodepe quando aplicadas em uma mesma operação. A Legislação do Prodepe veda a cumulação de benefícios e a do sistema especial de tributação relativo a produtos considerados componentes da cesta básica consiste em uma sistemática própria de tributação.

RESPOSTA

9. Que se responda à Consulente, nos termos abaixo:

9.1. Prodepe previsto na Lei nº 11.675, de 1999, é autorizativo. Sua utilização está condicionada a habilitação no referido Programa, bem como à não cumulação por parte do beneficiário, de incentivo ou benefício fiscal de qualquer natureza sobre uma mesma operação incentivada, nos termos da alínea "b" do inciso III do artigo 15 da mencionada Lei.

9.2. m relação às saídas interestaduais de fubá de milho (NBM/SH 1102.20.00), flocos de milho (NBM/SH 1104.23.00), flocão de milho (NBM/SH 1104.23.00), realizadas pela Consulente, fabricante de produtos de farinha de milho e derivados, não se aplica o crédito presumido previsto no inciso II do § 1º do artigo 7º do Decreto 26.145, de 2003, por não se enquadrar na hipótese do benefício fiscal ali previsto.

Recife (GEOT/DLO), 19 de maio de 2022.

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

AFTE II Mat. 184.980-8

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

CHEFE DA UNIDADE DE PROCESSOS - GEOT/DLO

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

DIRETOR DA DLO