A consulente, incluída no regime normal de tributação, que exerce a atividade secundária de “lanchonete, casas de chá, de sucos e similares”, informa, com relação a essa atividade, que adquire produtos alimentícios sujeitos ao regime da substituição tributária, bem como outros não sujeitos a esse regime em razão do contido nas alíneas do inciso III do art. 118 do Anexo X do Regulamento do ICMS/2012, vindo a empregá-los no preparo de lanches e outros produtos alimentícios.

Esclarece que os produtos empregados nas preparações não sofrem transformação, sendo apenas agregados, na forma em que adquiridos, dando origem a um produto composto, como sanduiches, por exemplo.

Posto isso, indaga qual alíquota deve aplicar na saída desses produtos a consumidores finais, mesmo que formados por produtos sujeitos à substituição tributária.

Ainda, em sendo tributada essa operação, questiona se pode solicitar a recuperação de crédito na forma do § 11 do art. 22 do Anexo X do Regulamento do ICMS para as mercadorias empregadas no produto final, adquiridas com o recolhimento antecipado do imposto.

Também indaga qual seria o Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) a ser utilizado na saída de produtos alimentícios preparados no estabelecimento.

RESPOSTA

O regime de recolhimento do ICMS por substituição tributária relativamente às operações com produtos alimentícios está atualmente previsto nos artigos 117 a 121 do Anexo IX do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n° 7.871/2017, sendo que o art. 119 apresenta a seguinte redação:

“ANEXO IX
DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM OPERAÇÕES COM MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO

Capítulo I
DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES COM MERCADORIAS

(...)

SEÇÃO XXII
DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS ALIMENTÍCIOS

(…)

Art. 119. O disposto nesta Seção não se aplica às saídas de produtos destinadas a:

(...)

III - cozinhas industriais, restaurantes e similares, hotéis e similares, pizzarias e lancherias, em relação aos produtos relacionados nas seguintes posições das tabelas de que trata o “caput” do art. 118 deste Anexo:

a) 3 e 7 da tabela do inciso I;

b) 4, 5, 6 e 8 da tabela do inciso III;

c) 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 da tabela do inciso V;

d) 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 da tabela do seu inciso VIII;

e) 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 e 14 da tabela do seu inciso IX;

f) 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 da tabela do inciso X.

§ 1° Caso o contribuinte substituído venha a promover as operações previstas neste artigo poderá recuperar em conta gráfica ou se ressarcir do valor retido em razão do regime de Substituição Tributária - ST, observado, no que couber, o disposto nos artigos 6° a 8° deste Anexo.”

Primeiramente, convém informar que a preparação de lanches e refeições não constitui industrialização, nos termos do art. 5°, inciso I, alínea “a”, do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, de que trata o Decreto n. 7.212, de 15 de junho de 2010, ainda que a saída das mercadorias neles empregadas não ocorra na exata forma em que foram adquiridas.

Nesse sentido, informa-se que o citado § 11 do art. 22 do RICMS/2012 (atual § 11 do art. 25 do RICMS/2017) não é aplicável à situação porque a atividade desenvolvida, preparação de lanches e refeições não constitui industrialização, nos termos das regras do IPI.

Verifica-se que, justamente por essa razão, é que estão excluídos do regime da substituição tributária praticamente a totalidade dos produtos que têm a possibilidade de utilização na preparação de alimentos por empresas que atuam no ramo de cozinhas industriais, restaurantes e similares, hotéis e similares, pizzarias e lancherias, consoante o disposto no art. 119 do Anexo IX do Regulamento do ICMS, antes transcrito,

Logo, em relação a esses produtos, para situações ora retratadas no referido dispositivo regulamentar, não se constata a situação retratada pela consulente, devendo ser adotado o regime normal de tributação, com a apropriação dos créditos pelas entradas, se for o caso, e a posterior saída da refeição ou lanche tributada à alíquota de 18%, utilizando o CFOP 5.102 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiro...).

Ainda, considerando que não foi explicitado pela consulente qual mercadoria sujeita ao regime da substituição tributária poderia ser empregada no preparo de lanches, descabe qualquer outro esclarecimento.

Dessa maneira, no que estiver procedendo de forma diversa ao exposto na presente resposta, deverá a consulente observar o disposto no artigo 598 do RICMS/2017, que prevê o prazo de até quinze dias para a adequação de seus procedimentos já realizados ao ora esclarecido.