RELATÓRIO

Trata-se de solicitação de consulta acerca da interpretação e aplicação da legislação do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. Com relação à matéria de fato e de direito, a Consulente aduz, em síntese, que:

1.1. É distribuidora, dentre outros produtos, de carnes e derivados e, desde a edição do Decreto n.º 3.986-R/2016, passou a recolher antecipadamente o ICMS-ST, conforme art. 179, III, do RICMS/ES;

1.2. Pagou antecipadamente o ICMS-ST dos produtos adquiridos para revenda até 01/08/2018, quando passou a ser credenciado como contribuinte substituto tributário;

1.3. Comercializa grande parte de seus produtos para empresas que transformam os produtos adquiridos em alimentos, para comercialização a consumidor final, sendo, portanto, desobrigado do ICMS-ST, conforme previsto no art. 180, III, do RICMS/ES, e, também, no Parecer Consultivo n.º 39/2018; e

1.4. Apesar de ter feito o recolhimento do ICMS-ST, há, no art. 171, IV, “e”, do RICMS/ES, previsão de restituição nos casos da não efetivação do fato gerador em operações que destinem mercadorias para industrialização.

Ante o que expôs, indaga:

1) É legítimo o pagamento de ICMS-ST antecipadamente para as operações isentas, vendas para contribuintes que utilizam os insumos adquiridos no processo de industrialização, conforme as notas anexas?

2) É legítimo pedir restituição dos últimos 5 (cinco) anos do ICMS, cobrado por substituição tributária antecipadamente, em razão das saídas isentas para transformadores, ou seja, que foram vendidos com o CST 060, quando adquiridas as mercadorias de industrial ou distribuidor/importador sediado fora do Espírito Santo, ou seja, os que foram adquiridos com o CST 000?

Por fim, declara não se encontrar sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado, para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta.

Na forma da legislação, vieram-me os autos para análise e elaboração de parecer.

É o relatório. Passo a apreciar.

APRECIAÇÃO

PRELIMINAR

Constato a legitimidade requerida no art. 842, bem como o preenchimento dos requisitos insertos no art. 845, motivo pelo qual a presente consulta encontra-se apta aos seus propósitos, devendo produzir, assim, os efeitos proclamados no art. 848, todos do RICMS/ES. MÉRITO

Como adiantado, a presente consulta submete, na forma da legislação, dúvidas em relação à tributação nas operações realizadas por estabelecimento comercial atacadista com carnes e derivados.

Como se sabe, carnes e derivados foram incluídos no regime de substituição tributária por meio da edição do Decreto n.º 3.986-R/2016, que introduziu, à época, o Item XXII no Anexo V, do RICMS/ES. Atualmente, essa previsão encontra-se no Anexo Único, Item XXII, da Portaria n.º 16-R/2019.

Estando submetido ao regime de substituição tributária, a Consulente, ao adquirir esses produtos, caso o ICMS não tenha sido recolhido na origem pelo fornecedor, deverá observar o que dispõe o art. 210 do RICMS/ES, com a seguinte regra, verbis:

Art. 210. O estabelecimento que receber mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, sem a retenção do imposto pelo remetente, salvo disposição expressa em contrário, fica obrigado ao recolhimento do imposto não retido, no mesmo prazo estabelecido para as suas próprias operações, utilizando DUA em separado.

Todavia, tendo sido credenciada como substituto tributário, por meio da Portaria n.º 022-R/2018, a empresa passa a se submeter às regras de procedimento de apuração fixadas na Portaria n.º 42-R/2015, ou seja, o fato gerador da ST não se dará mais na entrada das mercadorias em seu estabelecimento, mas na saída, não se sujeitando, portanto, ao disposto no art. 210 do RICMS/ES.

Em relação às saídas de mercadorias para estabelecimentos que promovam transformação, isto é, não realizarão operações subsequentes com carnes e derivados na forma como foram adquiridas, entendo que não se aplica o regime de substituição tributária, por força da regra de inaplicabilidade contida no art. 180, III, do RICMS/ES.

Mesmo não sendo as atividades de restaurante, lanchonete, pizzaria, padaria, cozinha industrial e assemelhados considerados industrialização, na forma como definida na legislação do IPI, é preciso considerar que há um inequívoco processo de transformação, a ser realizada por esses estabelecimentos, com as aquisições de carnes e derivados, de forma que existirá a perda da individualidade desses produtos, que passarão a ser incorporados a um outro distinto, como, por exemplo, refeições, lanches, pizzas etc.

Com a perda da individualidade, o produto a ser comercializados, pelos estabelecimentos que exercem essas atividades, passará a ser outro, não sendo possível, portanto, a realização de operações subsequentes com carnes e derivados, na forma como adquiridos originalmente, atraindo-se, portanto, teleologicamente, a regra inserta no art. 180, III, do RICMS/ES.

Esse departamento de Orientação Tributária já pronunciou esse mesmo entendimento, em relação a essa matéria, estando o mesmo consubstanciado nos Pareceres n.ºs 042/2017, 061/2017, 065/2017, 039/2018 e 149/2019.

DA INTERPRETAÇÃO

Até 31/07/2018, a Consulente, nas aquisições de carnes e derivados, estava sujeita a regra inserta no art. 210 do RICMS/ES, ou seja, ao recolhimento da substituição tributária, independentemente da posterior destinação. Após essa data, a Consulente passa a se submeter a regra de apuração contida na Portaria n.º 42-R/2015, em decorrência de seu credenciamento como substituto tributário, passando a recolher a substituição tributária somente na saída dessas mercadorias.

No entanto, nas operações internas, com carnes e derivados, destinadas a restaurantes, lanchonetes, pizzarias, padarias, cozinhas industriais e assemelhados, não haverá sujeição ao regime de substituição tributária, conquanto havendo a perda da individualidade dos produtos, por ocasião da transformação a ser realizada por esses adquirentes, resta encerrado o ciclo de tributação do ICMS em relação aos mesmos.

DAS RESPOSTAS

1) É legítimo o pagamento de ICMS-ST antecipadamente para as operações isentas, vendas para contribuintes que utilizam os insumos adquiridos no processo de industrialização, conforme as notas anexas?

R – Na realidade, não se trata de isenção, mas de inaplicabilidade da substituição tributária em operações com mercadorias destinadas a processo de transformação, conforme reza o art. 180, III, do RICMS/ES.

2) É legítimo pedir restituição dos últimos 5 (cinco) anos do ICMS, cobrado por substituição tributária antecipadamente, em razão das saídas isentas para transformadores, ou seja, que foram vendidos com o CST 060, quando adquiridas as mercadorias de industrial ou distribuidor/importador sediado fora do Espírito Santo, ou seja, os que foram adquiridos com o CST 000?

R – A restituição do imposto somente será feita a quem provar haver assumido o referido encargo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estiver por este expressamente autorizado a recebê-la, conforme disposto no art. 172 do RICMS/ES. Assim, caso a Consulente, na condição de substituto tributário, tenha suportado o encargo da substituição tributária, terá direito, sim, à restituição, por força da previsão contida no art. 171, IV, “e”, do RICMS/ES.

É o parecer, o qual submeto à consideração superior.

(Documento assinado digitalmente)

ADSON THIAGO OLIVEIRA SILVA

Auditor Fiscal da Receita Estadual

Mat. 29.584-90

Processo nº 84441895

DESPACHO HOMOLOGATÓRIO

APROVO, nesta data, o Parecer nº 050/2023 constante nos autos do processo em epígrafe.

Se a consulente já vem adotando o entendimento constante no mencionado parecer, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições da legislação aplicável. Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contado do seu recebimento, em atendimento ao disposto no art. 849 do RICMS/ES.

Comunique a consulente. Remeta uma cópia do referido parecer à Gerência Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

Vitória/ES, 31/01/2023.

(documento assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Gerente Tributário