1. RELATÓRIO

Trata-se de consulta sobre interpretação e aplicação das regras relativas ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) no Estado do Espírito Santo.

A consulente é pessoa jurídica de direito privado estabelecida neste Estado e tem como atividade principal o “comércio atacadista de material elétrico” (CNAE 4673-7/00).

Ela pretende implementar operações interestaduais de industrialização por conta e ordem entre suas filiais, descritas da seguinte forma:

Neste contexto fático, a Consulente (autora da encomenda) irá realizar a aquisição de matéria prima (vergalhão de alumínio) de fornecedor situado no Estado de São Paulo. A matéria prima adquirida será entregue pelo fornecedor por sua conta e ordem diretamente na filial localizada no Rio de Janeiro, onde será realizada a industrialização.

Após a transformação, o produto acabado (cabos de alumínio) será enviado para o estabelecimento da Consulente situado neste Estado, para comercialização.

A operação é esquematizada na forma da imagem a seguir:

Acrescenta, ainda, a consulente: Dessa forma, por conseguinte, considerando a natureza da referida operação, nos termos do art. 9°, IV, do Decreto 7.212, de 15 de junho de 2010 (Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados – RIPI), o estabelecimento capixaba se tornaria equiparado a industrial em suas saídas.

O art. 9º, IV do RIPI, referenciado acima, estabelece que:

Art. 9º Equiparam-se a estabelecimento industrial:

(...)

IV - os estabelecimentos comerciais de produtos cuja industrialização tenha sido realizada por outro estabelecimento da mesma firma ou de terceiro, mediante a remessa, por eles efetuada, de matérias-primas, produtos intermediários, embalagens, recipientes, moldes, matrizes ou modelos (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso III, e Decreto-Lei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 33 a);

Adicionalmente, detalhadas as suas operações, indaga a consulente se atende aos requisitos exigidos para aderir ao COMPETE/ES Atacadista, instituído pelo artigo 16 da Lei nº 10.568/16. Posto isso, questiona:

1- A operação triangular descrita pela Consulente na presente Consulta Tributária pode ser considerada como industrialização interestadual por conta e ordem ou é considerada como uma operação de transferência de matéria-prima e posteriormente de produto acabado entre filiais?

2- E uma vez caracterizada a operação pretendida como uma industrialização interestadual por conta e ordem, a Consulente torna-se equiparada a industrial em suas saídas conforme disposto no art. 9º, IV do RIPI?

3- Poderá a Consulente, na hipótese de ser inscrita no CNPJ com atividade econômica principal de comércio atacadista (CNAE principal) e atividade econômica secundária (CNAE secundário) de indústria em razão da equiparação determinada pelo art. 9º, IV do RIPI, ser beneficiária do Programa COMEPE-ES?

Por fim, declara que não se encontra sob ação fiscal relativamente ao objeto da consulta, nos termos do art. 808 c/c art. 845, III, ambos do RICMS/ES.

É o breve exame dos fatos.

2. APRECIAÇÃO

2.1 PRELIMINAR

Preliminarmente, constata-se que foram formulados pela consulente dois instrumentos de consulta, autuados inicialmente em dois processos distintos. Entretanto, verificou-se o pagamento de apenas uma taxa de requerimento, requisito exigido pelo art. 846, I do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 2002. Desta forma, a resposta às duas consultas será formulada em apenas um parecer. Por se tratar de matérias conexas, a argumentação não será prejudicada.

Ademais, encontram-se satisfeitas as exigências previstas nos artigos 842 e 845 do RICMS/ES. Todavia, por não terem sido as consultas formuladas à autoridade competente1, este parecer terá caráter apenas informativo, não produzindo os efeitos do art. 848 do RICMS/ES.

2.2 MÉRITO

A matéria objeto da consulta diz respeito à industrialização por encomenda, tratada no Capítulo XXIX do RICMS/ES, arts. 500 e seguintes, em especial no art. 502, in verbis:

CAPÍTULO XXIX - DA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA

(...)

Art. 502. Nas operações em que um estabelecimento mandar industrializar mercadorias, com fornecimento de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem adquiridos de outro, os quais, sem transitar pelo estabelecimento adquirente, forem entregues pelo fornecedor diretamente ao industrializador, observar-se-á o seguinte:

I - o estabelecimento fornecedor deverá:

a) emitir, em nome do estabelecimento adquirente, nota fiscal em que, além dos demais requisitos, constarão o nome do estabelecimento, o endereço e as inscrições, estadual e no CNPJ, do estabelecimento em que os produtos serão entregues, bem como a circunstância de que se destinam à industrialização;

b) efetuar, na nota fiscal referida na alínea a, o destaque do valor do imposto, quando devido; e

c) emitir nota fiscal, sem destaque do valor do imposto, para acompanhar o transporte das mercadorias ao estabelecimento industrializador, mencionando, além dos demais requisitos, o número, a série e a data da nota fiscal referida na alínea a, o nome, o endereço e as inscrições, estadual e no CNPJ, do adquirente, por cuja conta e ordem a mercadoria será industrializada;

II - o estabelecimento encomendante deverá, ressalvado o disposto no inciso IV:

a) emitir nota fiscal relativa à remessa simbólica em nome do estabelecimento industrializador, sem destaque do imposto, mencionando, além dos demais requisitos, o número, a série e a data do documento fiscal emitido nos termos do inciso I, a; e

b) remeter a nota fiscal ao estabelecimento industrializador, que deverá anexá-la à nota fiscal emitida nos termos do inciso I, c, e efetuar as anotações pertinentes na coluna "Observações", na linha correspondente ao lançamento no livro Registro de Entradas de Mercadorias;

III - o estabelecimento industrializador deverá:

a) emitir nota fiscal, na saída do produto industrializado com destino ao adquirente, autor da encomenda, na qual, além dos demais requisitos, constarão o nome, o endereço e as inscrições, estadual e no CNPJ, do fornecedor, o número, a série e a data da nota fiscal por este emitida, bem como o valor da mercadoria recebida para industrialização e o valor total cobrado do autor da encomenda, destacando deste o valor das mercadorias empregadas; e

b) efetuar, na nota fiscal referida na alínea a, o destaque do valor do imposto sobre o valor total cobrado do autor da encomenda; e

IV - o estabelecimento fornecedor fica dispensado da emissão da nota fiscal de que trata o inciso I, c, desde que:

a) a saída das mercadorias com destino ao estabelecimento industrializador seja acompanhada da nota fiscal prevista no inciso II, a;

b) indique, no corpo da nota fiscal prevista na alínea a deste inciso, a data da efetiva saída das mercadorias com destino ao industrializador; e

c) observe, na nota fiscal a que se refere a alínea a, a circunstância de que a remessa da mercadoria ao industrializador foi efetuada com a nota fiscal prevista no inciso II, a, mencionando-se, ainda, os seus dados identificadores. (g. n.)

Esses dispositivos estão em conformidade com os arts. 42 e 43 do Convênio ICMS S/N, de 1970. Desta forma, esse regime, em princípio, é aplicável às operações interestaduais.

A análise do tema envolve o questionamento sobre a aplicabilidade da industrialização por encomenda a estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular. A consulente informa que alguns Estados entendem que, quando o estabelecimento encomendante e o industrializador pertencem ao mesmo titular, a operação não se trata de industrialização por encomenda, mas de mera transferência de matéria-prima e posteriormente de produto acabado entre filiais.

O Estado do Espírito Santo possui entendimento sobre o tema, como é discutido no Parecer Consultivo nº 054/2019, que assim conclui:

Não há impedimento para a filial realizar industrialização em produtos remetidos pela matriz ou vice-versa, haja vista a autonomia dos estabelecimentos, ainda que da mesma titularidade. (g. n.)

O tema também é discutido no Parecer Consultivo nº 007/2018, que define a industrialização por encomenda da seguinte forma:

Em outros termos, a industrialização por encomenda ocorre quando o estabelecimento comercial remete matéria-prima, produtos intermediários, embalagens, recipientes, moldes, matrizes, modelos ou outros materiais para estabelecimento industrial da mesma empresa, ou de terceiro, a fim de que este industrialize produtos para comercialização pelo encomendante. (g. n.)

Portanto, conclui-se que a operação triangular pretendida pela consulente pode ser caracterizada como industrialização por encomenda (ou industrialização por conta de terceiro). Ressalta-se, entretanto, que a operação analisada possui natureza de circulação interestadual de mercadorias. A manifestação da SEFAZ/ES por meio deste parecer reflete apenas o entendimento do Estado do Espírito Santo. Dúvidas em relação a operações que ocorram no território de outros Estados devem ser dirimidas junto a seus órgãos de administração tributária.

A consulente questiona também sobre a possibilidade de adesão ao COMPETE/ES Atacadista, instituído pelo art. 16 da Lei nº 10.568/16, nos seguintes termos:

Art. 16. O estabelecimento comercial atacadista, estabelecido neste Estado, deverá, a cada período de apuração, estornar do montante do débito registrado em decorrência de suas saídas interestaduais, destinadas a comercialização ou industrialização, percentual de forma que, após a utilização dos créditos correspondentes apurados no período, a carga tributária efetiva resulte no percentual de um inteiro e dez centésimos por cento.

(...)

§ 6.º A fruição do benefício de que trata este artigo fica condicionada a que o contribuinte:

I - seja inscrito no CNPJ com atividade econômica principal identificada na CNAE - Fiscal, como comércio atacadista; (g. n.) Verifica-se que o benefício fiscal é aplicável a estabelecimento comercial atacadista, como determina o caput do art. 16 da Lei nº 10.568/2016. Além disso, o inciso I do § 6º do mesmo artigo estabelece como condição para a fruição do benefício que o contribuinte possua CNAE principal de comércio atacadista. Desta forma, há que se verificar as consequências da equiparação da consulente a estabelecimento industrial, nos termos do art. 9º, IV do RIPI, transcrito anteriormente.

Sabe-se que os entes subnacionais são autônomos para instituírem e administrarem seus próprios tributos, dentro das competências estabelecidas pela Constituição Federal. O RIPI é normativo federal aplicável à União, portanto suas disposições não são imediata e obrigatoriamente aplicáveis aos Estados. É verdade que o RIPI pode ser consultadas quando da necessidade de preenchimento de lacunas existentes na legislação local, como, por exemplo, para o enquadramento de uma atividade no conceito de industrialização.

A equiparação a estabelecimento industrial do art. 9º do RIPI tem o objetivo de definir estabelecimentos que, apesar de, em princípio, não serem industriais, estão obrigados ao cumprimento de obrigações tributárias relacionadas ao Imposto sobre Produtos Industrializados.

Desta forma, conclui-se que, ainda que um estabelecimento comercial atacadista seja equiparado a industrial para fins de IPI, ele pode se utilizar do benefício previsto no art. 16 da Lei nº 10.568/16. Para tanto, devem ser cumpridos os demais requisitos previstos na legislação. É possível que um estabelecimento que tenha CNAE secundário de atividade econômica de indústria possa fruir deste benefício, desde que seu CNAE principal seja de comércio atacadista, em respeito ao art. 16, § 6º, I da Lei nº 10.568/16.

3. CONCLUSÃO

Feitas essas considerações, passemos ao exame das indagações da consulente:

1) A operação triangular descrita pela Consulente na presente Consulta Tributária pode ser considerada como industrialização interestadual por conta e ordem ou é considerada como uma operação de transferência de matéria-prima e posteriormente de produto acabado entre filiais?

Resposta: A operação descrita pode ser considerada como industrialização por conta de terceiro. Entretanto, por se tratar de operação interestadual, é necessário verificar também as legislações internas dos demais estados envolvidos em relação às operações ocorridas em seus territórios.

2) E uma vez caracterizada a operação pretendida como uma industrialização interestadual por conta e ordem, a Consulente torna-se equiparada a industrial em suas saídas conforme disposto no art. 9º, IV do RIPI?

Resposta: Prejudicada. Não cabe a este órgão de administração tributária estadual interpretar legislação federal de interesse da consulente. Entretanto, ressalta-se que uma possível equiparação a estabelecimento industrial não impede a fruição do benefício pretendido na pergunta abaixo.

3) Poderá a Consulente, na hipótese de ser inscrita no CNPJ com atividade econômica principal de comércio atacadista (CNAE principal) e atividade econômica secundária (CNAE secundário) de indústria em razão da equiparação determinada pelo art. 9º, IV do RIPI, ser beneficiária do Programa COMEPE-ES?

Resposta: Sim. Conforme argumentado neste parecer, mesmo que a consulente possua CNAE secundário de atividade econômica de indústria, ela pode aderir ao COMPETE/ES, desde que seu CNAE principal seja de comércio atacadista, em respeito ao art. 16, § 6º, I da Lei nº 10.568/16.

Nos termos do art. 849 do RICMS/ES, a consulente deve adotar o entendimento contido nesta solução de consulta dentro do prazo de dez dias, contados do seu recebimento.

É o parecer.

Vitória/ES, 27 de janeiro de 2023.

(documento assinado digitalmente)

ROGÉRIO BARBOSA VIANA LIMA

Auditor Fiscal Da Receita Estadual

De acordo.

(documento assinado digitalmente)

ALEXANDRE DE CASTRO PEREIRA

Supervisor de Orientação e Estudos Tributários – SUJUP/GETRI Aprovo o Parecer Informativo nº 045/2023. Comunique-se ao interessado e, conforme o disposto no art. 857 do RICMS/ES, remeta-se uma cópia à Gerência Fiscal para as providências cabíveis.

(documento assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Gerente Tributário