1. RELATÓRIO

Trata-se de consulta sobre a interpretação e a aplicação de regras relativas ao Imposto
sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) no Estado do Espírito Santo.

A consulente é pessoa jurídica de direito privado estabelecida neste Estado e afirma que explora atividade de compra e venda de cartões de recarga de telefonia móvel celular que adquire junto à operadora de telecomunicações. As operações que são objeto dessa consulta são descritas da seguinte forma:

i. Comercialização de cartões de recarga para consumidor final

a. Saída acobertada por nota fiscal global

b. Nota fiscal global emitida diariamente

c. Nota fiscal global emitida sem destaque de ICMS

d. Indicação de “clientes diversos” no campo do destinatário

ii. Distribuição de cartões de recarga para vendedores externos (pontos de venda)

a. Emissão de nota fiscal de compra e venda a cada operação

b. Indicação do CFOP 5.405

c. Nota fiscal emitida sem destaque de ICMS
d. Informação do valor resultante da quantidade de cartões multiplicada pelo valor unitário do cartão

Sobre essas operações, a consulente apresenta seu entendimento juntamente com as seguintes perguntas:

Entende a Consulente ser possível a emissão de Nota Fiscal Eletrônica para acobertamento das operações realizadas por esta, não existindo a possibilidade de ser autuada por parte da autoridade fiscal do Espírito Santo, pela inexistência de destaque do ICMS, conforme previsão do artigo 635, III, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo (Decreto 1.090-R, 25 de outubro de 2002).

1- É possível a emissão de Nota Fiscal para acobertar as operações de venda ao consumidor final pela Consulente? A emissão de Nota Fiscal Eletrônica pode acarretar a autuação desta Consulente por parte do fisco?

A Consulente entende que a operação deve ser avaliada sob ótica da incidência dos tributos federais e estaduais, e não apenas estadual (ICMS).

2- A emissão de Nota Fiscal Eletrônica apenas para acobertamento de impostos federais, configura infração fiscal? O ICMS realmente não deve ser destacado?

A atuação da Consulente de compra e venda diretamente ao consumidor final é acobertada por nota fiscal global, facilitando a emissão devido à quantidade de cartões a serem descritos.

3- Caso o fisco entenda como possível a emissão de Nota Fiscal para acobertar a operação da Consulente, é possível a manutenção de emissão de Nota Fiscal global?

Entende a Consulente não existir nenhuma infração fiscal na emissão de nota fiscal para acobertar os impostos federais, bem como na emissão de nota fiscal global para acobertar a operação de compra e venda ao consumidor final.

Além de indicar “Diversos” como destinatário das vendas ao consumidor final e informar como valor o resultante da quantidade de cartões multiplicando pelo valor unitário do cartão repassado ao Ponto de Venda.

4- A operação da Consulente está correta em indicar “Diversos” como destinatário das vendas ao consumidor final? A Consulente deve informar como valor o resultante da quantidade de cartões multiplicando pelo valor unitário do cartão repassado ao Ponto de Vendas?

É o breve exame dos fatos.

2. APRECIAÇÃO

2.1 PRELIMINAR

Preliminarmente, constata-se que não se encontra satisfeita a exigência prevista no art.
845, III1, do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 2002. Além disso, a consulta não foi formulada à autoridade competente2. Desta forma, este parecer terá caráter apenas informativo, não produzindo os efeitos do art. 848 do RICMS/ES.

2.2 MÉRITO Inicialmente, cumpre apresentar o que o RICMS/ES dispõe a respeito do momento do fato gerador e do local da prestação do serviço de comunicação:

CAPÍTULO I - DO FATO GERADOR E DA INCIDÊNCIA

(...)

Art. 3.º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feitas por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(...)

§ 1.º Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário ou ao intermediário.

(...)

CAPÍTULO V - DO ESTABELECIMENTO E DO LOCAL DA OPERAÇÃO OU DA PRESTAÇÃO

(...)

1 Art. 845. Da consulta constarão as seguintes informações: (...) III – declaração de que inexiste início de qualquer procedimento fiscal contra o consulente, observado o disposto no art. 808.

2 Art. 854. Não produzirá qualquer efeito a consulta formulada: (...) VII – à autoridade que não seja o Gerente Tributário.

Art. 14. O local da operação ou da prestação, para efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...)

III - tratando-se de prestação onerosa de serviços de comunicação:

(...)

b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão ou assemelhados, com que o serviço é pago; (g. n.)

De acordo com o art. 3º, § 1º, do RICMS/ES, quando o serviço de comunicação for prestado mediante “ficha, cartão ou assemelhados”, considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS quando do fornecimento destes ao usuário ou ao intermediário. Nesse caso, o local da prestação, para efeitos de cobrança do imposto, é o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça esses instrumentos, como se depreende ao art. 14, III, alínea “b”, do RICMS/ES.

Esses dispositivos disciplinam o tratamento dado aos “cartões telefônicos”, utilizados em telefones públicos, conhecidos como “orelhões”. Com a evolução dos meios utilizados para serviços dessa categoria, surgiu para os Estados a necessidade de estabelecer o tratamento tributário a ser dispensado às recargas de telefones celulares, que podem ocorrer por meio de cartões (objeto de comercialização pela consulente) ou de forma online. O assunto é tratado pelo Convênio ICMS nº 55/05, internalizado na legislação estadual pelo art. 496-A do RICMS/ES, in verbis:

Art. 496-A. Nas modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida NFST, com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese de disponibilização (Convênio ICMS 55/05):

I - para utilização exclusivamente em terminais de uso público em geral, por ocasião de seu fornecimento a usuário ou a terceiro intermediário para fornecimento a usuário; ou

II - de créditos passíveis de utilização em terminal de uso particular, por ocasião da sua disponibilização.

§ 1.º O imposto caberá a este Estado, se em seu território:

I - ocorrer o fornecimento, na hipótese prevista no inciso I; e

II - estiver habilitado o terminal, na hipótese prevista no inciso II.

§ 2.º Para os fins do disposto no inciso II, a disponibilização dos créditos ocorre no momento de seu reconhecimento ou ativação pela empresa de telecomunicação, que possibilite o seu consumo no terminal. (g. n.)

Art. 14. O local da operação ou da prestação, para efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...)

III - tratando-se de prestação onerosa de serviços de comunicação:

(...)

b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão ou assemelhados, com que o serviço é pago; (g. n.)

De acordo com o art. 3º, § 1º, do RICMS/ES, quando o serviço de comunicação for prestado mediante “ficha, cartão ou assemelhados”, considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS quando do fornecimento destes ao usuário ou ao intermediário. Nesse caso, o local da prestação, para efeitos de cobrança do imposto, é o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça esses instrumentos, como se depreende ao art. 14, III, alínea “b”, do RICMS/ES.

Esses dispositivos disciplinam o tratamento dado aos “cartões telefônicos”, utilizados em telefones públicos, conhecidos como “orelhões”. Com a evolução dos meios utilizados para serviços dessa categoria, surgiu para os Estados a necessidade de estabelecer o tratamento tributário a ser dispensado às recargas de telefones celulares, que podem ocorrer por meio de cartões (objeto de comercialização pela consulente) ou de forma online.

O assunto é tratado
pelo Convênio ICMS nº 55/05, internalizado na legislação estadual pelo art. 496-A do RICMS/ES, in verbis:

Art. 496-A. Nas modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida NFST, com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese de disponibilização (Convênio ICMS 55/05):

I - para utilização exclusivamente em terminais de uso público em geral, por ocasião de seu fornecimento a usuário ou a terceiro intermediário para fornecimento a usuário; ou

II - de créditos passíveis de utilização em terminal de uso particular, por ocasião da sua disponibilização.

§ 1.º O imposto caberá a este Estado, se em seu território:

I - ocorrer o fornecimento, na hipótese prevista no inciso I; e

II - estiver habilitado o terminal, na hipótese prevista no inciso II.

§ 2.º Para os fins do disposto no inciso II, a disponibilização dos créditos ocorre no momento de seu reconhecimento ou ativação pela empresa de telecomunicação, que possibilite o seu consumo no terminal. (g. n.)

Resposta: A consulente deve emitir nota fiscal eletrônica para acobertar as operações realizadas. Não cabe autuação caso a emissão seja feita nos termos da legislação.

2) A emissão de Nota Fiscal Eletrônica apenas para acobertamento de impostos federais, configura infração fiscal? O ICMS realmente não deve ser destacado?

Resposta:

A consulente tem a obrigação de emitir nota fiscal eletrônica para acobertar as operações realizadas. Não deve haver destaque do ICMS, uma vez que se trata de atividade não sujeita à incidência do imposto.

3) Caso o fisco entenda como possível a emissão de Nota Fiscal para acobertar a operação da Consulente, é possível a manutenção de emissão de Nota Fiscal global?

Resposta: A emissão de nota fiscal global depende da solicitação, pela consulente, de regime especial de obrigação acessória – REOA –, nos termos do art. 531 do RICMS/ES.

4) A operação da Consulente está correta em indicar “Diversos” como destinatário das vendas ao consumidor final? A Consulente deve informar como valor o resultante da quantidade de cartões multiplicando pelo valor unitário do cartão repassado ao Ponto de Vendas?

Resposta: Como respondido na pergunta anterior, a utilização de nota fiscal global depende de REOA. Caso deferido o pedido, devem ser cumpridas as condições estabelecidas no regime. Na nota fiscal de saída para os pontos de venda, deve ser indicado o valor da operação de que decorra a saída dos cartões.

É o parecer.

Vitória/ES, 27 de janeiro de 2023.

(documento assinado digitalmente)

ROGÉRIO BARBOSA VIANA LIMA

Auditor Fiscal Da Receita Estadual

De acordo.

(documento assinado digitalmente)

ALEXANDRE DE CASTRO PEREIRA

Supervisor de Orientação e Estudos Tributários – SUJUP/GETRI

Aprovo o Parecer Informativo nº 044/2023. Comunique-se ao interessado e, conforme o disposto no art. 857 do RICMS/ES, remeta-se uma cópia à Gerência Fiscal para as providências cabíveis.

(documento assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Gerente Tributário