Não aplicação do benefício fiscal do artigo 5º-J da Lei nº 7.000/01 às operações com “misturas para bolos”

DISPOSITIVOS INTERPRETADOS:

1. artigo 5º-J da Lei nº 7.000/01

1. RELATÓRIO

Versam os autos sobre pedido de consulta a fim de dirimir dúvidas pertinentes à legislação estadual que rege o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) no Estado do Espírito Santo.

A Consulente declara que é empresa moageira de trigo localizada neste Estado, produzindo, em decorrência de sua atividade industrial, farinha de trigo e mistura pré-preparada de trigo e, em unidade industrial recentemente inaugurada, mistura de bolo.

Esclarece que as misturas pré-preparadas para bolo são misturas simples, onde a farinha de trigo é composição majoritária, em torno de mais de 50%, acrescentado de açúcar no percentual em torno de 42% e outros produtos, inclusive sal, quer perfazem 8% na composição final.

Informa que em 13/12/2023 foi promulgada a Lei Estadual nº 11.994 que acrescentou o artigo 5º-J à Lei nº 7.000/01.

Questiona se está correto o entendimento de que o crédito presumido concedido às misturas pré-preparadas com farinha de trigo, previsto na legislação acima citada, se aplica às misturas para bolo.

Por fim, declara que não está sob ação fiscal, nem efetuou, até este momento, qualquer operação na forma do objeto desta consulta.

É o relatório.

2. APRECIAÇÃO

Preliminarmente, constata-se que foram atendidas as exigências previstas nos artigos 842 e 845 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 2002. Desta feita, cabe esclarecer que este parecer produzirá os efeitos previstos no art. 848 do RICMS/ES.

A consulta formulada requer o entendimento desta Gerência Tributária sobre a aplicação do benefício fiscal previsto no artigo 5º-J da Lei nº 7.000/01 à mercadoria “mistura para bolos”.

A Lei Complementar nº 160/171 dispõe, entre outros temas, sobre a possibilidade de convalidação dos benefícios fiscais instituídos, por lei estadual, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal. A norma federal exigiu a deliberação do tema mediante Convênio celebrado entre os Estados e Distrito Federal.

Noutro giro, a norma federal estabeleceu que os Estados poderiam aderir aos benefícios fiscais concedidos ou prorrogados por outra unidade da federação, quando originalmente instituídos em desacordo com a disposição constitucional:

Art. 1o Mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar no 24, de 7 de janeiro de 1975, os Estados e o Distrito Federal poderão deliberar sobre:

I - a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar;

II - a reinstituição das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais referidos no inciso I deste artigo que ainda se encontrem em vigor.

Art. 3o O convênio de que trata o art. 1o desta Lei Complementar atenderá, no mínimo, às seguintes condicionantes, a serem observadas pelas unidades federadas:

(...)

§ 8º As unidades federadas poderão aderir às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais concedidos ou prorrogados por outra unidade federada da mesma região na forma dos §§ 2º e 2º-A deste artigo, enquanto vigentes.

O Convênio ICMS nº 190/172 regulamentou os procedimentos a serem adotados pelos Estados e Distrito Federal para a convalidação e reinstituição dos benefícios fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal.

Em sua cláusula décima terceira consta a possibilidade de os Estados e Distrito Federal aderirem a benefícios fiscais concedidos por unidades federadas da mesma região, enquanto vigentes, por meio da edição de normas legais ou infralegais com a finalidade de internalizarem tais benefícios:

Cláusula décima terceira Os Estados e o Distrito Federal podem aderir aos benefícios fiscais concedidos ou prorrogados por outra unidade federada da mesma região, na forma das cláusulas nona e décima, enquanto vigentes.

§ 1º O ato de adesão deve atender as formalidades previstas no inciso II da cláusula segunda deste convênio, até o último dia do terceiro mês subsequente ao da sua edição, ou até 31 de dezembro de 2020, no que for maior, a critério de cada unidade federada. Na hipótese da perda do prazo, a unidade federada somente poderá fazer registro e depósito com autorização do CONFAZ, observado o quórum de maioria simples.

§ 2º O ato de adesão pode reduzir o alcance ou o montante dos benefícios fiscais.

§ 3º Os benefícios fiscais concedidos por adesão podem vigorar, no máximo, nos mesmos prazos e nas mesmas condições do ato vigente no momento da adesão.

§ 4º Da adesão não pode resultar relocalização de estabelecimento do contribuinte de uma unidade federada para outra unidade.

§ 5º Na hipótese da unidade federada que concedeu originalmente o benefício fiscal não vier a reinstituí-lo o Estado ou o Distrito Federal aderente deverá revogar os atos relativos ao benefício fiscal objeto da adesão.

§ 6º Ficam os Estados e o Distrito Federal, a partir da ratificação nacional do Convênio ICMS 190/17, de 15 de dezembro de 2017, autorizados a editarem normas legais ou infralegais com o objetivo de aderir aos benefícios fiscais instituídos ou reinstituídos, concedidos ou prorrogados, pelas unidades federadas da respectiva Região Geográfica, na forma das cláusulas nona, décima e décima terceira do citado convênio. (g.n.)

A Lei nº 11.994/23 inseriu o artigo 5º-J na Lei nº 7.000/01, declarando a adesão do Estado do Espírito Santo ao benefício fiscal concedido pelo Estado de Minas Gerais no artigo 75, XXVI, do Decreto nº 48.589/23 (RICMS-MG3) e no item 21, parte 1, do Anexo IV do RICMS-MG:

Lei nº 7.000/01:

Art. 5º-J. Fica concedido, até 31 de dezembro de 2032, crédito presumido de 100% (cem por cento) do imposto incidente nas operações de saídas de farinha de trigo e de misturas pré-preparadas, efetuadas por estabelecimento industrial fabricante.

§ 1º Fica vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos relacionados com a operação.

§ 2º A concessão prevista no caput é embasada na adesão ao benefício fiscal concedido pelo Estado de Minas Gerais, por meio do item 21, parte 1, do Anexo IV do RICMS/MG, aprovado pelo Decreto nº 48.589, de 22 de março de 2023, reinstituído nos termos da cláusula segunda do Convênio ICMS 190/17, pelo Decreto nº 47.394, de 2018, com fundamento no § 8º do art. 3º da Lei Complementar Federal nº 160, de 2017, e na cláusula décima terceira do Convênio ICMS 190/17. RICMS-MG (Decreto 48.589/23):

Art. 75. Fica assegurado crédito presumido:

(...)

XXVI - até o dia 31 de dezembro de 2032, ao estabelecimento industrial fabricante, nas saídas de farinha de trigo, inclusive de misturas pré preparadas, de valor equivalente ao imposto devido, vedado o aproveitamento de outros créditos relacionados com a operação;

Anexo IV – Parte I:

O ato de adesão pode reduzir o alcance do benefício, não existindo previsão na legislação que possibilite a extensão do alcance do benefício por parte da unidade da federação que aderir ao benefício.

Consta-se que o texto do artigo 5º-J da Lei nº 7.000/01 configurou uma adesão ao benefício fiscal previsto no artigo 75, XXVI, do RICMS-MG, sem redução de seu alcance, havendo completa reprodução do texto normativo.

Desse modo, a interpretação do benefício fiscal pelo Estado do Espírito Santo não pode ser divergente da realizada pelo Estado de Minas Gerais, sob pena de criação de benefício fiscal sem fundamento legal.

A Instrução Normativa SUTRI nº 002, de 15 de março de 20064, apresenta a interpretação de dispositivos legais relativos à tributação incidente na operação interna com misturas pré-preparadas de farinha de trigo, entre outras mercadorias.

Em seu artigo 3º assevera que o benefício previsto no artigo 75, XXVI, do RICMS-MG não se aplica às operações com misturas pré-preparadas para bolo, pudim, quitutes e outras semelhantes:

Art. 3º O crédito presumido de que trata o art. 75, XXVI, do RICMS não alcança as operações com misturas pré-preparadas para bolo, pudim, quitutes e outras semelhantes.

A Consulta de Contribuinte nº 139/20185 ratifica a interpretação apresentada na supracitada instrução normativa, informando que o benefício previsto no artigo 75, XXVI, do RICMS-MG, não alcança as operações com misturas pré-preparadas para bolo, pudim, quitutes e outras semelhantes, sendo restrita às operações com mistura pré-preparada de farinha de trigo:

ICMS - FARINHA DE TRIGO E MISTURA PRÉ-PREPARADA -CRÉDITO PRESUMIDO - O crédito presumido previsto no inciso XXVI do art. 75 do RICMS/2002 é assegurado ao estabelecimento industrial fabricante, nas saídas de farinha de trigo, inclusive de misturas pré-preparadas, de valor equivalente ao imposto devido, vedado o aproveitamento de outros créditos relacionados com a operação.

Considera-se industrial fabricante o estabelecimento que realiza, em seu próprio estabelecimento, as operações de transformação e montagem, referidas nas alíneas “a” e “c” do inciso II do caput c/c o § 3º, todos do art. 222 do RICMS/2002.

ICMS - MISTURA PRÉ-PREPARADA DE FARINHA DE TRIGO - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO - Havendo o recolhimento do ICMS/ST para as operações subsequentes, não se aplica a antecipação do imposto prevista no art. 422 da Parte 1 do Anexo IX do mesmo Regulamento, uma vez que esta seria absorvida nos cálculos do referido recolhimento.

(...)

Feito este esclarecimento, passa-se a responder os questionamentos propostos.

1 e 2 - Não. O crédito presumido previsto no inciso XXVI do art. 75 do RICMS/2002 é assegurado ao estabelecimento industrial fabricante, nas saídas de farinha de trigo, inclusive de misturas pré-preparadas, de valor equivalente ao imposto devido, vedado o aproveitamento de outros créditos relacionados com a operação.

Nos termos do § 3º do art. 222 do RICMS/2002, considera-se industrial fabricante o estabelecimento que realiza, no próprio estabelecimento, as operações de transformação e montagem, referidas nas alíneas “a” e “c” do inciso II do caput deste artigo.

Logo, na hipótese em que a CONSULENTE remeta matéria-prima para industrialização (transformação) por encomenda em estabelecimentos de terceiros e receba os produtos industrializados acabados com sua marca, ou na hipótese em que adquira os mesmos produtos acabados sem que tenha sido enviado a matéria-prima, não seria aplicado o respectivo benefício do crédito presumido nas operações de saídas de tais produtos.

Ademais a condição de estabelecimento industrial é caracterizada quando o Contribuinte pratica operações definidas como industrialização, no próprio estabelecimento, enquanto atividade econômica principal. Neste sentido, vide Consultas de Contribuinte nº 076/2014 e 261/2012.

Acrescente-se, ainda, que, conforme disposto no art. 3º da Instrução Normativa SUTRI nº 002, de 15 de março de 2006, o crédito presumido de que trata o inciso XXVI do art. 75 do RICMS/2002 não alcança as operações com misturas pré-preparadas para bolo, pudim, quitutes e outras semelhantes. A expressão mistura pré-preparada constante no citado inciso abrange apenas a mistura pré-preparada de farinha de trigo.

(...) (g.n.)

Ademais, a legislação tributária do Estado do Espírito Santo diferencia os conceitos objeto desta consulta, não cabendo ao intérprete adotar uma equivalência dos mesmos:

Lei nº 7.000/01:

Art. 179-F. Ficam concedidos, até 31 de dezembro de 2018, os seguintes benefícios:

I - redução da base de cálculo nas operações internas com farinha de trigo, misturas pré-preparadas de farinha de trigo e misturas para bolos e pizzas produzidos neste Estado, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de 7 % (sete por cento);

RICMS-ES:

Art. 70. A base de cálculo será reduzida:

(...)

IX - nas operações internas com os produtos a seguir relacionados, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento, devendo o crédito relativo às aquisições destes produtos ou dos insumos utilizados para a sua fabricação ser limitado ao percentual de sete por cento (Convênio ICMS 128/94):

(...)

v) até 31 de dezembro de 2018, farinha de trigo, misturas pré-preparadas de farinha de trigo e misturas, para bolos e pizzas, produzidas neste Estado, observado o disposto no § 17 (Lei n.º 7.000/01, art. 179-F, I)

Por fim, em se tratando de cola de benefício fiscal, na hipótese de Minas Gerais alterar o alcance do artigo 75, XXVI, do RICMS-MG, é possível que o crédito presumido previsto no artigo 5º-J da Lei nº 7.000/01 alcance as operações com misturas pré-preparadas para bolos.

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto, passo a responder ao questionamento:

1 – Está correto o entendimento de que o crédito presumido concedido às misturas pré-preparadas com farinha de trigo, previsto na legislação acima citada, se aplica às misturas para bolo.

Resposta: Não. O benefício fiscal do artigo 5º-J da Lei nº 7.000/01 é restrito às operações de saídas de estabelecimento industrial com farinha de trigo e misturas pré-preparadas de farinha de trigo, não contemplando as misturas pré-preparadas para bolo.

É o parecer.

Encaminho ao Centro de Estudos Tributários – CET – para apreciação.

Vitória-ES, 21 de março de 2024.

(Documento assinado digitalmente)

ALEXANDRE DE CASTRO PEREIRA

Auditor Fiscal da Receita Estadual

De acordo. Encaminhe-se à Gerência Tributária.

(Documento assinado digitalmente)

FLÁVIO VIGANOR SILVA

Presidente do Centro de Estudos Tributários

(Documento assinado digitalmente)

PRISCILLA CORREA GONÇALVES DE REZENDE

Membro do Centro de Estudos Tributários

Aprovo o Parecer Consultivo nº 181/2024.

Se a consulente já vem adotando o entendimento constante no mencionado parecer, que o mantenha com o fito de evidenciar conformidade com as disposições da legislação aplicável.

Caso contrário, que o adote, no prazo de dez dias, contado do seu recebimento, em atendimento ao disposto no art. 849 do RICMS/ES.

Comunique a consulente. Remeta uma cópia do referido parecer à Gerência

Fiscal, com fulcro no art. 857 do RICMS/ES.

(Documento assinado digitalmente)

HUDSON DE SOUZA CARVALHO

Gerente Tributário