RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 33/2023. PROCESSO N° 2023.000001287709-80. CONSULENTE: ASSOCIAÇÃO ADMINISTRADORA DA FAIXA DE 3,5 GHZ - EAF, CNPJ: 45.282.870/0001-39.

EMENTA: ICMS. Operação de distribuição gratuita de produtos/bens por associação em cumprimento a edital. Não incidência do ICMS. Não contribuinte. Desobrigação de emissão de Nota Fiscal Eletrônica.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: 

1. As operações de distribuição a título gratuito dos "kits de banda KU" estão fora do campo de incidência do ICMS e nesse caso, a Consulente se caracteriza como não contribuinte do ICMS. 

2. A Consulente não está obrigada a emissão de Nota Fiscal Eletrônica na entrega dos equipamentos em questão, no entanto pode emir Nota Fiscal Eletrônica de forma avulsa ou circular a mercadoria com documento interno, desde que reste comprovada a propriedade deles. 

3. Como não se caracteriza como contribuinte do ICMS na operação em tela, não há que se falar sobre cumprimento de obrigações acessórias por parte da Consulente.

RELATÓRIO

1. A Consulente é uma associação pessoa jurídica formada pelas empresas Claro S.A, Telefônica S.A e Tim S.A, conjuntamente denominadas "companhias vencedoras" do leilão 5G, com sede em São Paulo, que atua com o CNAE 9499-5/00 - Atividades associavas não especificadas anteriormente, apresenta edital de serviço e informa que:

1.1. A ANATEL realizou leilão relativo à outorga de autorização de uso da tecnologia móvel 5G referente às radiofrequências nas faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz ("Leilão 5G"), conforme disposto no Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL de Radiofrequências na faixa de 3,5 GHz ("Edital").

1.2. Como atualmente as citadas faixas estão ocupadas por serviços de radiodifusão, o edital em questão prevê que os vencedores da Licitação devem ressarcir integralmente os custos com a redistribuição de canais de TV e RTV (atividade também conhecida como "limpeza de faixa"). Em linhas gerais, as operadoras serão responsáveis pelos custos da migração, incluindo a distribuição de kits de recepção da Banda Ku para usuários, bem como a adaptação das emissoras ao novo espectro de operação.

1.3. Para o cumprimento da obrigação prevista no subitem 1.2. deste documento, o citado edital determina que seja constituída pessoa jurídica específica para este fim, no caso, a Consulente, que tem por objeto gerir os recursos a ela atribuídos, de modo a subsidiar e fazer com que sejam operacionalizadas, de forma isonômica e não discriminatória, todas as obrigações a ela designadas nos
termos do edital ("Obrigações Editalícias"), dentre as quais destacamos: (i) distribuição e instalação de kits de Banda KU para todos os usuários de Banda C inscritos no Cadastro Único do Governo Federal; (ii) instalação de filtros nas antenas de Banda C profissionais e liberação do espectro de 3,625 GHz a 3,700GHz ("limpeza da faixa"); (iii) implementação da construção da rede sub-fluvial do Programa Amazônia Integrada e Sustentável (PAIS) e construção de rede 5G privava do governo.

1.4. Visando cumprir a 1ª fase da operação, que consiste na distribuição de kits de Banda Ku aos beneficiários residentes nas 27 capitais brasileiras, a Consulente contará com um Centro de Distribuição, o qual será responsável pelo recebimento e estocagem de todos os equipamentos que serão entregues para os beneficiários localizados neste estado, e nos demais estados da federação, pelas empresas de instalação responsáveis.

2. A Consulente afirma que "adquirirá os produtos para distribuição em operação interestadual, assim entregando os equipamentos para as famílias cadastradas em programas sociais, que será realizada de forma preliminar mediante recibo (termo de declaração de envio de mercadoria)."

3. Por fim, faz as seguintes indagações:

3.1. "É correto afirmar que, as operações de distribuição a título gratuito de produtos mencionados acima, em cumprimento a obrigação editalícia, estão fora da incidência do ICMS, devendo a Consulente ser caracterizada como não contribuinte do ICMS?"

3.2. "É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de emir nota fiscal eletrônica (NFe) na entrega dos equipamentos aos beneficiários dos programas sociais, a qual poderá ser realizada unicamente por meio de documento interno (romaneio e recibo - termo de declaração de envio de mercadoria)?"

3.3. "É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de cumprimento das obrigações acessórias como a Escrituração Fiscal Digital do ICMS (EFD-fiscal) e a Guia de Informação e Apuração (GIA), e a emissão de GNRE - Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais?"

3.4. "Em caso de questionamento nas fiscalizações (barreiras fiscais do estado), como proceder?"

4. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 13 de maio de 2023.

É o relatório.

MÉRITO

5. A consulta diz respeito à incidência ou não do ICMS nas operações de distribuição a título gratuito de "kits de Banda Ku", no âmbito da redistribuição dos canais de TV e RTV (limpeza de faixa), bem como a existência ou não de obrigações tributárias acessórias relavas a essas operações.

6. Inicialmente é importante destacar que, embora o edital atribua à Consulente diversas obrigações, esta Resolução de Consulta está restrita à operação de distribuição de "kits de Banda Ku", no âmbito da redistribuição dos canais de TV e RTV (limpeza de faixa).

7. Relativamente à questão de enquadramento, ou não, da Consulente no conceito de contribuinte do ICMS, vejamos o disposto na Lei nº 15.730, de 17 de março de 2016:

Art. 1º O Imposto sobre Operações relavas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incide sobre
operações relavas à circulação de mercadorias e sobre as prestações de serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, de comunicação e aqueles, quando envolvam fornecimento de
mercadorias, não compreendidos na competência tributária dos Municípios.

(...)

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, as operações ou prestações a que se refere o art. 1º,
ainda que se iniciem no exterior.

§ 1º É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

I - importe mercadoria ou bem do exterior, qualquer que seja sua finalidade;

II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - adquira em licitação pública mercadoria ou bem, inclusive importados do exterior, apreendidos ou abandonados; ou

IV - adquira, em outra UF, lubrificante ou combustível líquidos ou gasosos derivados de petróleo ou energia elétrica, não destinados à comercialização ou industrialização.

8. Diante da leitura dos dispositivos legais transcritos acima e do fato de que a Consulente é entidade jurídica autônoma, desvinculada das empresas que a constituíram, chegamos às seguintes conclusões:

8.1. a Consulente não pode ser caracterizada como, nem equiparada a contribuinte do ICMS porque não possui CNAE de interesse do Estado e a atividade analisada não configura operação relava a circulação de mercadoria, não constituindo fato gerador do ICMS a movimentação dos equipamentos envolvidos.

8.2. em consequência do disposto no subitem 8.1 deste documento, a Consulente não se sujeita ao cumprimento de obrigações tributárias acessórias, salvo se desenvolver outra atividade que a caracterize como contribuinte do ICMS.

9. Embora a Consulente, por não se caracterizar como contribuinte do ICMS, não possa emir Nota Fiscal Eletrônica-NFe na circulação interna dos equipamentos, tem a opção de emir Nota Fiscal Eletrônica de forma Avulsa, nos termos do § 3º do artigo 143 do Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017, Regulamento do ICMS do Estado de Pernambuco - RICMS/PE, e disponibilizada no sitio sefaz.pe.gov.br.

10. A circulação dos equipamentos também pode ocorrer acompanhada unicamente de documento interno, desde que reste comprovada a propriedade deles.

11. Quanto ao questionamento transcrito no subitem 3.4, por não se tratar de dúvida quanto a interpretação e aplicação de legislação tributária estadual, não pode ser objeto de consulta.

RESPOSTA

12. Que se responda à Consulente, nos termos abaixo:

12.1. As operações de distribuição a título gratuito dos "kits de Banda Ku" estão fora do campo de incidência do ICMS e nesse caso, a Consulente não se caracteriza como contribuinte do ICMS.

12.2. A Consulente não está obrigada a emissão de Nota Fiscal Eletrônica-NFe na entrega dos equipamentos em questão, no entanto pode emir Nota Fiscal Eletrônica de forma avulsa ou circular a
mercadoria com documento interno, desde que reste comprovada a propriedade deles.

12.3. Como não se caracteriza como contribuinte na operação em tela, não há que se falar sobre cumprimento de obrigações acessórias por parte da Consulente.

MYRIAN BORBA PRAZIM

Auditor Fiscal do Tesouro Estadual

De acordo,

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe de Processos

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributárias