ICMS. Fornecimento de alimentação coletiva. Matriz e filial estabelecidas em Entes federados diversos. Emissão de notas fiscais. A nota fiscal deve ser emitida pelo estabelecimento por meio do qual ocorreu efetivamente o fornecimento da alimentação, conforme determina a legislação tributária vigente. Ineficácia da consulta.

RELATÓRIO

Os Autos versam sobre peticionamento promovido por pessoa jurídica de direito privado, através do qual a Consulente expõe atuar no fornecimento "de alimentação coletiva em suas variadas formas, fornecendo alimentação coletiva para hospitais, restaurantes, etc., participando de várias licitações em todos os Estados da Federação".

Segundo a Consulente, ao ser firmado o contrato fora do domicílio de sua matriz, abria-se uma filial no local do fornecimento e da prestação do serviço. Tal procedimento tinha por objetivo permitir que as notas fiscais de faturamento tanto de produto como de mão de obra fossem emitidas pela filial estabelecida no local de venda dos produtos e da prestação dos serviços.

No caso específico, a Consulente venceu licitação junto a um Ente localizado em Brasília/DF, tendo sido constituída a filial local. O contrato inicial foi celebrado em 07.11.2024, vinculando a emissão de notas fiscais ao CNPJ da matriz. Posteriormente, em 23.01.2025, foi celebrado termo aditivo autorizando a emissão por meio do CNPJ da filial.

No entanto, o Ente contratante informou o empenho e a dotação orçamentária terem sido emitidos em nome da matriz, orientando a nota fiscal dever ser emitida exclusivamente por essa.

Diante do impasse, a Consulente questiona a forma correta de emissão das notas fiscais referentes ao período compreendido entre a data inicial do contrato (07.11.2024) e a data do aditivo (23.01.2025).

A Consulente cita o art. 4º do Decreto distrital nº 18.955/1997 (RICMS/DF), que dispõe:

Art. 4º O local da operação ou da prestação, para os efeitos de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é (Lei nº 1.254/1996 , art. 21 ):

I - em se tratando de mercadoria ou bem:

a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador;

Os Autos foram enviados à Coordenação de Atendimento ao Contribuinte (COATE), a fim de se promover o preparo/saneamento processual, com esteio nos arts. 74 e 75 do Decreto distrital nº 33.269/2011 (Documento SEI nº 164781718), e, em seguida, retornaram a essa Gerência, com o objetivo de análise da questão (Documento SEI nº 166432610).

ANÁLISE

Ab initio, registre-se o fato de a Autoridade Fiscal promover a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

A faculdade de se formular consulta é um direito subjetivo do sujeito passivo em caso de dúvida, clara e objetiva, sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, ou pelo qual seja responsável.

Entenda-se Dúvida (substantivo feminino) a ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades. Ex.: tinha dúvida entre a aplicação da legislação A ou da legislação B a determinada situação de fato.

A Dúvida é concêntrica ao Não Saber, porém com este não se confunde, haja vista ser genérico a certo tema, ultrapassando a fronteira jurídica da ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades. Por essa razão, não cabe à Consulta convalidar tese ou raciocínio jurídicos.

No âmbito da consulta tributária, o quesito deve especificar a dúvida, ou seja, a ausência de convicção sobre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato.

Na ausência de descrição clara e objetiva da dúvida, a Consulta será inadmissível quanto ao quesito em análise.

Noutra toada, se a situação apresentada já estiver regulamentada, definida ou declarada em disposição literal de legislação, bem como disciplinada em ato normativo, inclusive em Solução de Consulta, ou orientação publicados antes de sua apresentação, a Consulta será ineficaz.

A faculdade de formular Consulta se estende aos órgãos da Administração Pública e às entidades representativas das categorias econômicas ou profissionais, relativamente às atividades desenvolvidas por seus representados.

Uma vez exercida essa faculdade, o pronunciamento da Autoridade Fiscal poderá se operar em três sentidos, quais sejam: Inadmissibilidade da Consulta, Ineficácia de Consulta e Consulta Eficaz (arts. 76 a 80 do Decreto distrital nº 33.269/2011).

O instituto da consulta administrativa tributária se materializa por meio de um procedimento tributário de caráter preventivo, envolvendo determinado fato de duvidoso enquadramento tributário, que possa gerar insegurança jurídica em relação à situação fática, com força vinculante para a Administração, acaso seja favorável ao contribuinte, guardando força normativa até que outro ato a modifique ou revogue.

Todavia, não é vinculativa para o sujeito passivo, uma vez que este poderá provocar o Judiciário para se pronunciar, com espeque no inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988).

Por outro lado, avulta importância registrar a Consulta não ser o instrumento adequado para se questionar o lançamento tributário, ou seu início por meio de uma ação fiscal, bem como inscrição de crédito tributário em dívida ativa, haja vista o instrumento adequado ser a Impugnação, Revisão e/ou o Recurso.

Feita esta introdução, passemos ao caso versado nos Autos. A Consulente, especializada em fornecimento de alimentação coletiva, relata participar de certames licitatórios em diversos Entes da Federação. Para atender aos contratos firmados fora do Estado onde está domiciliada sua matriz, estabelece filiais nos respectivos locais de prestação dos serviços.

Nos termos do inciso I do art. 5º da Lei ordinária distrital nº 1.254/1996, considera-se ocorrido o fato gerador do ICMS no momento da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte. Complementarmente, a alínea "a" do inciso I do art. 4º do Decreto distrital nº 18.955/1997 (RICMS/DF) estabelece o local da operação ser o do estabelecimento onde se encontre a mercadoria no momento da ocorrência do fato gerador.

A noção de estabelecimento é definida no art. 23 da Lei ordinária distrital nº 1.254/1996, abrangendo qualquer local, edificado ou não, onde o contribuinte exerça suas atividades, de forma temporária ou permanente.

Nada obstante, faz-se importante registrar o fato de, nos termos do inciso I do art. 118 do CTN , os efeitos tributários deverem considerar a ocorrência efetiva dos fatos, sendo irrelevante o título jurídico adotado pelas partes. Complementarmente, do § 4º do art. 5º da Lei ordinária distrital nº 1.254/1996, extrai-se o fato de serem irrelevantes a natureza jurídica das operações e a forma como se estruturam, prevalecendo sempre a realidade material.

Portanto, as convenções particulares não vinculam o Fisco (art. 123 do CTN). Destarte, ainda que o contrato inicialmente exija a emissão da documentação fiscal pelo estabelecimento matriz, se o local da efetiva prestação e fornecimento estiver circunscrito a Brasília/DF, por meio da filial aqui estabelecida é que deve ser emitida a documentação fiscal, uma vez que constitui, para efeitos fiscais, o local da ocorrência do fato gerador.

Avulta importância registrar, segundo o exposto pela Consulente, o fornecimento de refeições hospitalares implicar entrega física de mercadorias em Brasília. Assim, nos termos alínea "a" do inciso I do art. 4º do RICMS/DF , o responsável tributário é o estabelecimento que efetivamente realizou a operação, ou seja, a filial situada no Distrito Federal.

Logo, ainda que o contrato só tenha sido aditado em 23.01.2025, as operações realizadas antes dessa data, mas preparadas e executadas em Brasília, deveriam ser faturadas pela filial local, e não pela matriz, sob pena de não observância à legislação tributária do DF.

Emitir notas fiscais pela matriz de Belo Horizonte, quando a operação de fato ocorreu no Distrito Federal, caracteriza simulação fiscal, maquiando o local de ocorrência do fato gerador, o que pode ensejar a lavratura de autos de infração com espeque no art. 5º-A da Lei ordinária distrital nº 1.254/1996, notadamente em seus incisos VI e XIV.

A recomendação é a de que a Consulente emita as notas fiscais relativas às operações realizadas em Brasília diretamente pela filial local, inclusive retroativamente, corrigindo eventuais omissões ou divergências, mediante comunicação à autoridade fiscal competente.

Em caso de dúvidas procedimentais residuais e/ou supervenientes, a Consulente deverá seguir as orientações a serem fornecidas pela Secretaria de Estado de Economia do Distrito Federal, que podem ser obtidas através do Atendimento Virtual, por meio de acesso à página eletrônica desta Subsecretaria de Receita (https://www.receita.fazenda.df.gov.br/), dirigindo-se, inicialmente, para a aba "Perguntas Frequentes", onde poderá inteirar-se sobre o tópico de seu interesse. Não sendo suficientes as orientações lá disponibilizadas, a Consulente poderá acessar, no endereço acima especificado, a aba "Atendimento Virtual"(https://www2.agencianet.fazenda.df.gov.br/Atendimento/SAC#/Home) e seguir as orientações indicadas.

CONCLUSÃO

Em razão de todo o exposto, com espeque no inciso I do art. 5º da Lei ordinária distrital nº 4.717/2011, para os fornecimentos ocorridos entre 07.11.2024 e 23.01.2025, a nota fiscal deve ser emitida pela filial do DF, por ser o local onde ocorreu efetivamente o fornecimento da alimentação, conforme determina a legislação tributária vigente.

Emitir notas pela matriz viola os Princípios da Territorialidade e da Efetividade do Fato Gerador, e pode implicar sanções tributárias.

Recomenda-se a eventual regularização documental e fiscal da situação, com eventual emissão retroativa ou retificação de notas, conforme o caso.

Com esteio no art. 80 do Decreto distrital nº 33.269/2011, a Consulta resta ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto distrital nº 33.269/2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do mesmo art. 77, bem como o parágrafo único do art. 82 do mesmo Diploma Regulamentar.

À consideração superior.

Brasília/DF, 06 de maio de 2025

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

Matrícula 109.123-9

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 06 de maio de 2025

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia da presente Consulta, nos termos do que dispõe a alínea "b" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 14, de 26 de fevereiro de 2025 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 42, de 28 de fevereiro de 2025, páginas 3 e 4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 252 da Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021, alterada pela Portaria nº 95, de 16 de março de 2022.

Brasília/DF, 06 de maio de 2025

MATEUS TORRES CAMPOS

Coordenação de Tributação

Coordenador Substituto