RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 60/2024. PROCESSO N° 2024.000006286057-61. CONSULENTE: YOKI DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA, INSCRIÇÃO ESTADUAL: 0933443-25. REPRESENTANTE: CLAUDIA AUGUSTA MATSUNAGA DE LIMA. 

EMENTA: ICMS. Prodepe central de distribuição. Contagem início da utilização/fruição.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos:

1. O início da fruição/utilização do benefício do Prodepe ocorre a partir do 1º dia do mês seguinte ao da publicação do decreto concessivo, exceto, quando prazo distinto é expressamente autorizado no referido decreto. 

2. O início da utilização do benefício do Prodepe se confunde com o início da fruição do incentivo, não cabendo razão à interpretação dada pela Consulente do § 3º do art. 11, do Decreto nº 21.959, de 1999, portanto, como o seu decreto concessivo foi publicado em outubro de 2021, o início da sua fruição utilização se dá a partir de 1º de novembro de 2021.

RELATÓRIO

1. A Consulente é sociedade empresária cuja atividade econômica é o comércio atacadista de produtos alimentícios.

2. Informa que obteve o incentivo fiscal de Central de Distribuição do Programa de Desenvolvimento do Estado de Pernambuco - Prodepe, cujo termo inicial se deu em novembro de 2021.

3. Expressa seu entendimento sobre o regime de caixa e sobre o conceito de faturamento. E conclui que "a legislação que estabelecer uma base de cálculo presumida ou estimada, como a do mínimo do imposto a ser recolhido no Prodepe, deve prever se o faturamento é apurado em regime de caixa ou de competência, sendo omissa e, uma vez que, faturamento é um conceito de caráter contábil, é aplicável o regime consagrado nas normas contábeis, ou seja, o regime de competência.".

4. Afirma que “De acordo com o disposto no § 3º do art. 11 do Decreto 21.959/99, o valor mínimo deve ser recolhido nos seis meses imediatamente subsequentes ao de utilização do benefício. Neste caso, não deve haver confusão entre termo de início do benefício e início da utilização do benefício.” Completando que "O "início da utilização” representa o momento em que o incentivo passa efetivamente a ser usufruído pelo contribuinte."

5. Em seguida informa que o benefício concedido à Consulente determinou o prazo de fruição a partir de novembro de 2021 e que a mesma somente começou a utilização do referido benefício em dezembro de 2021. Desta forma, conclui que o valor do ICMS mínimo semestral deve ser apurado a partir do mês de dezembro de 2021 e não a partir de novembro de 2021.

6. Por fim pergunta: 

"(i) o regime aplicável na apuração da base de cálculo do pagamento mínimo do ICMS, instituído no art. 11 da Lei 11.675/99, e regulamentado pelo art. 11 do Decreto 21.959/99, é o de competência, e; 

(ii) a Yoki iniciou a utilização do benefício apenas em dezembro de 2021, devendo, portanto, o pagamento mínimo ser feito a partir de janeiro de 2022, que é o mês imediatamente subsequente ao do início da utilização do benefício, e recolhido até junho de 2022."

7. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 18 de agosto de 2024.

É o relatório.

MÉRITO

8. A consulta diz respeito ao cálculo do ICMS mínimo obrigatório para os contribuintes que utilizam o benefício fiscal de Central de Distribuição do Prodepe, previsto no art. 11 da Lei nº 11.675 de 11 de
outubro de 1999, e regulamentado pelo art. 11 do Decreto nº 21.959 de 27 de dezembro 1999.

9. A Consulente inicia suas argumentações discutindo o conceito de faturamento para efeito do cálculo do ICMS mínimo mensal para Central de Distribuição com benefício do Prodepe. Porém, a Portaria SF nº 239 de 14 de dezembro de 2001, legislação tributária aplicada ao assunto, prevê especificamente a definição do termo "faturamento" como o resultado da soma de todas as saídas de produtos promovidas pela empresa, excetuadas as devoluções.

Portaria SF nº 239 de 2001:

(...)

XXXII – A partir de 01 de janeiro de 2009, no caso de centrais de distribuição, para efeito de cálculo da média mensal mínima de recolhimento do imposto relativamente ao faturamento, será observado o seguinte:

a) o faturamento será o resultado da soma de todas as saídas de produtos promovidas pela empresa, excetuadas as devoluções;

b) o total do ICMS a ser considerado será aquele dos códigos de receitas correspondentes:

1. ao ICMS normal;

2. à antecipação tributária de imposto de responsabilidade direta;

3. à parcela dos Municípios e ao saldo remanescente do Estado decorrentes do Fundo Cresce Pernambuco – FUNCRESCE e do PRODEPE;

4. ao ICMS incidente na importação de mercadoria do exterior; (grifos nossos)

10. Quanto à data de início da utilização do benefício, esta se confunde com a data de início de fruição. Tanto a Lei nº 11.675, de 1999, quanto o Decreto nº 21.959, de 1999, usam as duas expressões com o mesmo sendo, qual seja, tanto a fruição, quanto o início da utilização correspondem ao momento em que o beneficiário do incentivo pode começar a aplicar o incentivo concedido. Estes só não se confundem com a concessão, haja vista, que esta corresponde ao momento em que a Administração Tributária autoriza o credenciamento para que o contribuinte possa passar a fruir/utilizar o benefício fiscal.

Lei 11.675, de 1999:

Art. 11. Considera-se Central de Distribuição, para fins de obtenção dos estímulos disciplinados neste Capítulo, o estabelecimento industrial ou comercial atacadista que promover operações de saída de mercadorias, cujo recolhimento do imposto de responsabilidade direta corresponda à média mensal mínima do faturamento no semestre imediatamente anterior ao da habilitação, conforme percentuais fixados em decreto do Poder Executivo.

§ 1º O limite previsto no caput deverá ser observado a cada 06 (seis) meses, durante todo o período de fruição do benefício.

§ 2º Em se tratando de Central de Distribuição, com menos de 06 (seis) meses de funcionamento, o benefício poderá ser concedido na hipótese de a totalidade dos estabelecimentos da pessoa
jurídica, situados neste Estado, ter atingido, comprovadamente, o limite mínimo referido no caput, no período ali fixado.

§ 3º Na hipótese de empreendimento novo cuja pessoa jurídica não possua nenhum outro estabelecimento neste Estado, poderá ser concedido o benefício previsto no caput, sob condição
resolutória da comprovação do atingimento do limite mínimo de recolhimento do imposto nos 06 (seis) meses, imediatamente seguintes ao do início da sua utilização.

(...)

Art. 16. A empresa incentivada fica impedida de utilizar os incentivos concedidos nos termos desta Lei, nas seguintes hipóteses:

I - não efetuar o recolhimento integral do ICMS devido, a qualquer título, nos prazos legais, observado o disposto no § 5º;

II - deixar de cumprir, a qualquer tempo do período de fruição, os requisitos necessários à habilitação;

III - relativamente à Central de Distribuição, não alcançar o limite mínimo de recolhimento, previsto no art. 11, em qualquer dos semestres do período de fruição.

(...)

Art. 23. A concessão e fruição dos incentivos previstos nesta Lei ficam condicionadas à manutenção de, no mínimo, o montante do ICMS já arrecadado pela empresa, atualizado nos termos de decreto do Poder Executivo, inclusive nas hipóteses do § 10 do art. 5º e do § 7º do art. 7º.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se, no que couber, às Centrais de Distribuição e ao comércio importador atacadista de mercadorias do exterior.

Art. 23-A. O Poder Executivo, mediante decreto, poderá estabelecer que o termo inicial do prazo de fruição dos incentivos previstos nesta Lei possa ocorrer em momento posterior ao mês subsequente à publicação do decreto concessivo, inclusive em relação a incentivos já concedidos, em atendimento a solicitação expressa da empresa interessada. (grifos nossos)

(...)

Decreto 21.959, de 1999:

Art. 12. O PRODEPE será administrado da seguinte forma:

I - por meio de Comitê Diretor, integrado pelos Secretários da Fazenda, de Desenvolvimento Econômico, Turismo e Esportes, e de Ciência, Tecnologia e Meio Ambiente, bem como pelo Presidente da AD/DIPER, com competência para apreciar os projetos, quanto à sua viabilidade e à sua adequação às políticas industrial e comercial do Estado e à manutenção dos níveis de arrecadação do ICMS, com base em parecer elaborado por grupo técnico a ser constituído para esse fim, que opinará, sem prejuízo de outros assuntos correlatos, sobre o seguinte:

a) inclusão de agrupamentos industriais prioritários estruturados em cadeias produtivas, bem como sobre a relação dos produtos sujeitos ao incentivo, observado o disposto na Seção I do
Capítulo II;

b) prorrogação e renovação dos prazos de fruição dos incentivos fiscais e financeiros;

c) impacto da concessão e fruição dos incentivos na manutenção da competitividade da indústria local, inclusive em relação:

1. à similaridade das características de uso do produto, no caso de novos empreendimentos industriais;

2. aos produtos não sujeitos aos incentivos previstos para o comércio importador atacadista ou para as Centrais de Distribuição;

3. à reavaliação dos prazos de fruição dos incentivos concedidos às Centrais de Distribuição;

11. In casu, não cabe razão a Consulente ao interpretar o § 3º do art. 11 do Decreto nº 21.959, de 1999, haja vista, que seu decreto concessivo foi publicado em outubro de 2021 e, consequentemente, o início da sua fruição/utilização se dá a partir de 1º de novembro de 2021.

12. Ademais, corroborando o entendimento acima exposado, o art. 31-B do Decreto nº 21.959, de 1999, afirma que, caso o beneficiário do Prodepe não utilize o benefício em qualquer mês dentro do prazo de fruição, é considerado renúncia tácita ao benefício, deixando cristalina a interpretação que fruição e utilização têm o mesmo sendo na regulamentação do Prodepe.

Decreto 21.959, de 1999:

Art. 31-B. Para efeitos de interpretação das normas relavas à aplicação dos benefícios previstos neste Decreto, a não utilização pelo contribuinte dos incentivos previstos na legislação do PRODEPE, dentro do prazo normal de apuração e recolhimento do imposto, é considerada renúncia tácita ao benefício, não ensejando direito de utilização posterior ou de restituição na forma da legislação tributária. (grifos nossos)

RESPOSTA

13. Que se responda à Consulente, nos termos abaixo:

13.1. Não cabe razão a Consulente ao interpretar o § 3º do art. 11 do Decreto nº 21.959, de 1999, haja vista, que o início da utilização do benefício do Prodepe corresponde ao início da fruição do incentivo, exceto, quando prazo distinto é expressamente autorizado no referido decreto.

13.2. De acordo com o seu decreto concessivo, publicado em outubro de 2021, o início da sua fruição/utilização se dá a partir de 1º de novembro de 2021.

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe de Processos

De acordo,

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

Gerente de Orientação Tributária

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributárias