RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 59/2024. PROCESSO N° 2021.000008159838-11. CONSULENTE: FERREIRA COSTA & CIA LTDA, INSCRIÇÃO ESTADUAL 0010609-70. ADV: ALEXANDRE ARAÚJO ALBUQUERQUE, OAB/PE Nº 25.108. 

EMENTA:  ICMS. Difal consumidor final. Emenda Constitucional 87/2015. Redução de base de cálculo - Convênio ICMS 52/1991.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: 

1. Não assiste razão a consulente a aplicação do dispositivo previsto na cláusula quinta do Convênio ICMS 52/1991 para as operações com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, visto que, à época, não existir previsão legal que definisse o remetente da mercadoria como sujeito passivo da obrigação tributária do recolhimento do diferencial de alíquotas devido ao Estado de destino ou pela própria incompatibilidade de aplicação do dispositivo da cláusula quinta do Convênio ICMS 52/1991 (carga tributária líquida), com o dispositivo mais recente, de que trata a redução de base de cálculo no § 1º da cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015

2. Os regramentos aplicáveis a essas operações estão previstos nos Convênios ICMS 236/2021 e 153/2015, mais precisamente, quanto as reduções de base de cálculo, na cláusula primeira do convênio ICMS 153/2015, recepcionadas e esclarecidas no artigo 103-D do Decreto 44.650, de 2017.

RELATÓRIO

1. A Consulente é sociedade empresária cuja atividade econômica preponderante é o comércio varejista de materiais de construção em geral.

2. Informa que no exercício de suas atividades "realiza revenda de equipamento agrícola incluído no Convênio ICMS 52/91, tanto para dentro do Estado, como também para fora do Estado, em especial operações destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS".

3. Afirma que tal ato normativo em sua cláusula primeira estabelece duas cargas tributárias, a saber:

3.1 para operações interestaduais: 5,14% ou 8,80%, em função da origem da mercadoria; e

3.2 para as operações internas: 8,80%.

4. Cita o dispositivo normativo do referido Convênio (cláusula quinta), que fixa a base de cálculo considerando a carga tributária líquida prevista no item anterior, para aquisições por consumidor final, sem no entanto, concluir, se para contribuinte ou não do ICMS.

5. Diz que "com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, as operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS passam a ser tributadas com alíquota interestadual, ficando este ICMS na UF de origem, e cabendo à UF de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da UF de destino e a alíquota interestadual (ICMS DIFAL)".

6. Afirma ainda que, para calcular o ICMS Consumidor Final, com base no "Convênio ICMS 93/2015, cláusula segunda, § 1º, c/c a Lei nº 15.730/2016, art. 12, § 1º, I" deverá considerar que "a base de cálculo do ICMS Consumidor Final é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço", e para tanto demonstra como este deve ser calculado.

7. Observa, relativamente a cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015, quanto ao benefício de redução de base de cálculo, tanto para o Unidade da Federação -UF de origem quanto a de destino,
devem ser consideradas para o cálculo do ICMS devido aos respectivos entes tributantes.

8. Questiona se deve aplicar o regramento previsto na cláusula quinta do Convênio ICMS 52/1991 ou da cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015, quanto às operações a consumidor final não contribuinte do ICMS, em outra UF, em consequência da redução de base de cálculo prevista na cláusula primeira do Convênio ICMS 52/1991, da seguinte forma:

8.1 "Nas operações em que a Pecionante revende para consumidor final não contribuinte localizados em outros Estados do Nordeste, o ICMS-Difal corresponderá a diferença entre a carga tributária de 8,8% (Cláusula primeira, I , "b") e a carga tributária interna do Estado de destino de 8,8% (Cláusula primeira, II), obtendo-se ao final, a completa neutralização e não restando ICMS-Difal devido, sendo o ICMS recolhido integralmente para o Estado de origem (ex. Pernambuco)?" Ou devemos calcular 6% (alíquota interna (18%) - alíquota interestadual (12%)) sobre a base de cálculo reduzida para 48,89%, que corresponde a carga tributária interna de 8,8% (48,89 x 18% = 8,80)?

8.2 "Nas operações com origem nas Regiões Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo, sujeitas à carga tributária de 5,14% (Cláusula primeira I, "a") e destino Pernambuco que tem carga tributária interna de 8,8% (Cláusula primeira, II), o ICMS-Difal deverá corresponder a diferença entre as cargas tributárias (8,80% - 5,14% = 3,66%)? Ou devemos calcular 11% (alíquota interna (18%) - alíquota interestadual (7%) sobre a base de cálculo reduzida para 48,89%, que corresponde a carga tributária interna 8,8% (48,89 x 18%=8,80)?"

9. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 14 de dezembro de 2024.

É o relatório.

MÉRITO

10. A consulta refere-se a forma de cálculo do ICMS devido a UF de destino, quando das operações cujas mercadorias são destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado ou
estabelecido neste Estado, e que estão submetidas a reduções de base de cálculo previstas na cláusula primeira do Convênio ICMS 52/1991.

11. É importante esclarecer que a referência utilizada pela Consulente ao Convênio ICMS 93/2015, já revogado pelo Convênio ICMS 236/2021, não altera o desenvolvimento lógico pretendido.

12. Não menos importante deve-se observar que as operações previstas na cláusula quinta do Convênio ICMS 52/1991, não são aplicáveis a operações com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado ou estabelecido neste Estado, visto que, à época, não existir previsão legal que definisse o remetente da mercadoria como sujeito passivo da obrigação tributária do recolhimento do diferencial de alíquotas devido ao Estado de destino, e mesmo se assim não fosse, pela própria incompatibilidade de aplicação do dispositivo da cláusula quinta do Convênio ICMS 52/1991 (carga tributária líquida), com o dispositivo, mais recente, de que trata a redução de base de cálculo na cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015. É de se observar que no início da vigência do Convênio ICMS 52/1991, as operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS, a carga tributária era toda destinada a UF de origem.

13. Os regramentos aplicáveis a essas operações estão previstas nos Convênios ICMS 236/2021 e 153/2015, mais precisamente, quanto as reduções de base de cálculo, na cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015, recepcionadas no artigo 103 -D do Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017, Regulamento do ICMS do Estado de Pernambuco - RICMS/PE. 

Vejamos:

Art 103-D. Para efeito de interpretação do disposto no § 1º da cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015, na hipótese em que a saída interna da mercadoria ou a prestação interna de serviço de
transporte forem beneficiadas com redução da base de cálculo, o cálculo do imposto de que trata este Título deve observar o seguinte:

I - a base de cálculo prevista no inciso XIV do art. 12 da Lei nº 15.730, de 2016, deve ser reduzida de acordo com o benefício fiscal concedido na operação ou prestação interna; e

II - sobre o valor encontrado nos termos do inciso I, aplica-se o percentual resultante da diferença entre a alíquota interna e a interestadual vigentes para a mercadoria ou serviço, conforme previsto
no art. 24 da mencionada Lei.

RESPOSTA

14. Que se responda à Consulente, nos termos abaixo:

14.1 Não assiste razão a consulente à aplicação do dispositivo previsto na cláusula quinta do Convênio ICMS 52/1991 para as operações com mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, visto que, à época, não existir previsão legal que definisse o remetente da mercadoria como sujeito passivo da obrigação tributária do recolhimento do diferencial de alíquotas devido ao Estado de destino ou pela própria incompatibilidade de aplicação do dispositivo da cláusula quinta do Convênio ICMS 52/1991 (carga tributária líquida), com o dispositivo mais recente, de que trata a redução de base de cálculo na cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015. O Decreto nº 54.925, de 2023, veio esclarecer para estas situações, a forma de tributação quando a mercadoria está sujeita ao benefício fiscal de redução de base de cálculo nas operações internas, prevista na cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015.

14.2 Os regramentos aplicáveis a essas operações estão previstas nos Convênios ICMS 236/2021 e 153/2015, mais precisamente, quanto as reduções de base de cálculo, na cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015, e esclarecidas no artigo 103-D do RICMS/PE.

14.3 Quanto aos Questionamentos relativos as operações que destinem mercadorias à consumidor final, não contribuinte do imposto, domiciliado ou estabelecido em outra UF, devem ser dirigidas ao sujeito ativo titular para a cobrança do imposto.

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

Auditor Fiscal do Tesouro Estadual

De acordo,

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe de Processos

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributárias