RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 47/2024. PROCESSO N° 1500000172.000668/2024-65. CONSULENTE: ASSUNÇÃO DISTRIBUIDORA LTDA, INSCRIÇÃO ESTADUAL: 0374114-11. ADV: FERNANDO DE OLIVEIRA LIMA, OAB/PE Nº 25.227. 

EMENTA: ICMS. Compensação dos valores efetivamente pagos na apuração, e não utilizados, em razão da glosa dos benefícios fiscais do PEAP. Apuração e recolhimento do imposto devido sem os benefícios fiscais. Princípio da não cumulatividade.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: 

1. O direito ao crédito fiscal decorrente da autuação efetuada pela SEFAZ/PE por glosa do benefício fiscal na importação e do crédito presumido da operação subsequente, nasce com o reconhecimento da infração pela Consulente, consolida-se com o seu pagamento e está previsto pela aplicação do princípio da não cumulatividade do ICMS, conforme arts. 19 e 20-A da Lei nº 15.730, de 2016. 

2. Em consequência, para não ferir o princípio da não cumulatividade, deverá refazer a apuração do imposto a parte, considerando o cotejo de créditos e débitos, sem a utilização de todos benefícios previstos para o PEAP, tanto à entrada (importação), quanto à saída subsequente, cujo resultado deverá ser objeto de lançamento em sua escrita fiscal no período corrente, conforme as regras previstas para escrituração intempestiva (alínea "b", do inciso III do art. 2º da PSF nº 126, de 2018).

RELATÓRIO

1. A Consulente é sociedade empresária cuja atividade econômica é o comércio atacadista de mercadorias em geral.

2. Informa que "foi habilitada para utilização do incentivo fiscal do PEAP I (Programa de Estímulo à atividade Portuária), instituído pela Lei nº 13.942, de 04 de dezembro de 2009 e regulamentada pelo Anexo 27 do Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017".

3. Afirma que "Em razão disso, apurou e pagou o ICMS devido ao Estado de Pernambuco na entrada mercadoria importada (ICMS-Importação), considerando os termos do referido incentivo fiscal (PEAP I)."

4. Expressa que tais incentivos fiscais foram glosados sob a alegação de que deixara de recolher "a contribuição ao FEEF (Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal) previsto no art. 4º da Lei nº 15.865/2016 ",

4.1 Com a glosa, foi cobrada a diferença entre o ICMS devido na importação considerando-se o benefício fiscal do Peap I (carga tributária de 5%) e o valor valor correspondente a tributação sem benefício (carga tributária de 18%)".

5. Neste diapasão, recolhida a diferença do ICMS devido na importação, questiona sobre a "interpretação do art. 2º, II, da Lei nº 13.942/2009, em especial quanto à vedação utilização de quaisquer outros créditos fiscais quando a glosa superveniente dos incentivos".

6. Assim, em razão da perda dos benefícios fiscais do Peap I, tanto a redução de base de cálculo do ICMS devido na importação, quanto o crédito presumido concedido na saída da mercadoria importada, entende a Consulente que pode recuperar como crédito fiscal o valor do ICMS relativo à operação de importação efetivamente recolhido.

7. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 12 de setembro de 2024.

É o relatório.

MÉRITO

8. A consulta diz respeito a utilização dos benefícios fiscais do Programa de Estímulo a atividade Portuária - Peap, prevista na Lei nº 13.942, de 2009 e no Anexo 27 do Decreto nº 44.650, de 2017 - RICMS/PE, especificamente daqueles denominados pelo RAICMS/PE como Peap I.

9. Trata-se sobre a utilização pela Consulente da diferença do ICMS devido e pago referente a importação, objeto de glosa pela Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco, como crédito fiscal a ser lançado em sua escrita fiscal.

9.1 É importante esclarecer que a glosa dos benefícios fiscais, decorre da falta de pagamento da contribuição ao FEEF, condição "sine qua non" para a utilização do incentivo previsto da Lei nº 13.942, de 2009, como preceitua a Lei estadual que instituiu o FEEF e o seu decreto regulamentar. Vejamos:

LEI Nº 15.865, DE 30 DE JUNHO DE 2016

(...)

Art. 3º O Poder Executivo, mediante decreto, relativamente à contribuição de que trata o inciso I do art. 2º, definirá os incentivos e benefícios por ela alcançados.

Art. 4º O não pagamento da contribuição de que trata o inciso I do art. 2º, na forma e prazo estabelecidos na legislação, implica perda do incentivo ou benefício no respectivo período de apuração. (grifos postos)

DECRETO Nº 43.346, DE 29 DE JULHO DE 2016

Art. 2º O estabelecimento beneficiário dos programas de incentivos fiscais, a seguir relacionados, fica obrigado a realizar o depósito destinado ao FEEF, de que trata o inciso I do artigo 2º da Lei nº 15.865, de 2016, calculado mediante a aplicação do percentual ali indicado sobre o valor do respectivo incentivo ou benefício utilizado em cada período fiscal de apuração do imposto:

(...)

III - Programa de Estímulo à Atividade Portuária, instituído pela Lei nº 13.942, de 4 de dezembro de 2009; e

10. Inicialmente é importante destacar que o ICMS é imposto não cumulativo, onde a regra é o direito ao crédito. Vejamos como a Lei nº 15.730, 17 de março de 2016 disciplina a matéria:

Art. 19. O imposto é não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação ou prestação a que se refere o art. 1º com o montante cobrado nas anteriores por este Estado ou por outra UF.

(...)

Art. 20-A.

Para a compensação a que se refere o art. 19, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar- se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao avo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação, observando-se: (grifos postos)

11. As exceções estão previstas na legislação tributária estadual, dentre dentre outros, os que tratam de vedação ou estorno de créditos ficais disciplinados na Lei nº 15.730, de 2016, nos arts. 20-C e 20-D.

12. É cediço que os benefícios do Peap previstos na Lei n 13.942, de 2009, exige a vedação para a utilização de outros créditos fiscais nos seguintes termos:

Art. 2º Os benefícios fiscais previstos no art. 1º são os seguintes:

(...)

II - relativamente à operação de saída da mercadoria importada:

a) crédito presumido, nos montantes a seguir relacionados, condicionado o seu uso ao efetivo pagamento do imposto relativo à operação de importação, vedada a utilização de quais quer outros créditos fiscais: (grifos postos)

13. Ora, não obstante a previsão legal de vedação expressa na utilização de outros créditos fiscais, conforme transcrito anteriormente, ao se impor a glosa do benefício à Consulente, esta passou a condição de utilização de todos créditos fiscais "normais" a que se faria direito se não credenciado fosse para utilização de tais benefícios, e a sua vedação implicaria em ferir o princípio da não cumulatividade do imposto.

14. Isto posto, resta a Consulente refazer a apuração do imposto a parte, considerando o cotejo de créditos e débitos, sem a utilização de todos benefícios fiscais previstos para o Peap I, tanto à entrada (importação), quanto à saída subsequente, cujo resultado deverá ser objeto de lançamento em sua escrita fiscal no período corrente, conforme as regras previstas para escrituração intempestiva previstas na legislação tributária estadual (alínea "b", do inciso III do art. 2º da PSF nº 126, de 2018).

RESPOSTA

15. Que se responda à Consulente, nos termos abaixo:

15.1 O direito ao crédito fiscal, quando permitido pela legislação tributária estadual, decorrente da autuação efetuada pela SEFAZ/PE por glosa de incentivo fiscal na importação e do crédito presumido da operação subsequente, nasce com o reconhecimento da infração pela Consulente, consolida-se com o seu pagamento e está previsto quando da aplicação do princípio da não cumulatividade do ICMS ao caso concreto.

15.2 Em consequência, a Consulente deverá refazer a apuração do imposto referente aos períodos fiscais glosados a parte, considerando o cotejo de créditos e débitos, sem a utilização de todos incentivos previstos para o PEAP, tanto à entrada (importação), quanto à saída subsequente, cujo resultado deverá ser objeto de lançamento em sua escrita fiscal no período corrente, conforme as regras previstas para escrituração intempestiva.

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

Auditor Fiscal do Tesouro Estadual

De acordo,

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Chefe de Processos

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor de Legislação e Orientação Tributárias