I – DO RELATÓRIO

Trata-se de Consulta Fiscal sobre a aplicação da legislação tributária estadual, na qual o interessado busca resposta aos seguintes questionamentos:

1. Qual a interpretação que deve ser dada a respeito da Cláusula Segunda, Parágrafo Único do Regime Especial SURE N. 11/2021, nos termos do Decreto Estadual n. 73.500 de 4 de março de 2021, na transferência interestadual pela Consulente de bem indicado no Anexo Único do Convênio ICMS nº 19, de 03 de abril de 2018 adquirido por sua Matriz no Estado de Alagoas e remetido para filial em outro Estado da Federação, sem mudança de sua finalidade (ativo imobilizado):

(a) A transferência de bens listados no Anexo Único do Convênio ICMS nº 19, de 03 de abril de 2018 da matriz para uma de suas filiais em outro Estado da Federação não implica em hipótese que encerra o diferimento do diferencial de alíquota, tendo em vista que não há efetiva desincorporação e/ou mudança na sua finalidade, já que o bem permanecerá sendo do ativo imobilizado da Companhia, tratando-se tão somente de uma alteração de alocação entre seus estabelecimentos (sendo esta a opinião da Consulente); ou

(b) A transferência de bens listados no Anexo Único do Convênio ICMS nº 19, de 03 de abril de 2018 da matriz para uma de suas filiais em outro Estado da Federação, ainda que mantida sua finalidade, será enquadrada como “desincorporação”, encerrando o diferimento sobre o diferencial de alíquota que incidiu na aquisição?

2. Qual a interpretação que deve ser dada a respeito da Cláusula Segunda, I do Regime Especial SURE N. 11/2021, nos termos do Decreto Estadual n. 73.500 de 4 de março de 2021, na transferência interestadual pela Consulente de bem indicado no Anexo Único do Convênio ICMS nº 19, de 03 de abril de 2018 de filial em outro Estado da Federação para a matriz no Estado de Alagoas, sem mudança de finalidade (ativo imobilizado):

(a) na transferência interestadual de bens indicados no Anexo Único do Convênio ICMS nº 19, de 03 de abril de 2018 de filial estabelecida em outro Estado da Federação para a matriz da Consulente no Estado de Alagoas ficará diferido o diferencial de alíquota, mantendo-se o sentido da norma de desonerar a aquisição de bens para o ativo imobilizado (sendo esta a opinião da Consulente); ou

(b) não se aplicará o diferimento do diferencial de alíquota para transferência interestadual de bens indicados no Anexo Único do Convênio ICMS nº 19, de 03 de abril de 2018 de filial da Consulente estabelecida em outro Estado da Federação para a matriz da Consulente no Estado de Alagoas, por não se tratar de uma aquisição propriamente dita?

É o que importa relatar.

II – DA ADMISSIBILIDADE

Preliminarmente, constata-se que o requerimento inicial veio assinado por representante legalmente habilitado, com a indicação dos dispositivos da legislação tributária e do fato sobre os quais recai a dúvida sobre interpretação e aplicação e, ainda, com as declarações exigidas pela legislação. Tudo isso em conformidade com o art. 56 da Lei n.º 6.771, de 16 de novembro de 2006, combinado com o art. 204 do Decreto n.º 25.370, de 19 de março de 2013. Ademais, comprovou-se o pagamento da Taxa de Fiscalização e Serviços Diversos, merecendo ser analisado o seu mérito.

II – DA FUNDAMENTAÇÃO

A Lei n.º 5.900, de 27 de dezembro de 1996, que dispõe sobre o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, estabelece que a redução da base de cálculo será concedida ou revogada por meio de convênio celebrado entre os Estados:

Art. 4º As isenções serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelo Estado, conforme o estabelecido em lei complementar federal. 

§ 1º - O disposto neste artigo também se aplica: 

I - à redução da base de cálculo;

II - à concessão de créditos presumidos;

III - às prorrogações e as extensões das isenções vigentes.

[...]

Pois bem, o Convênio ICMS n.º 19, de 3 de abril de 2018, assim estabeleceu:

Cláusula primeira Os Estados do Acre, Alagoas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Rondônia, Sergipe e Tocantins ficam autorizados a conceder redução de base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – nas prestações internas de serviços de comunicação, em até 75% (setenta e cinco por cento), desde que o contribuinte, cumulativamente, atenda as seguintes condições:

I - esteja enquadrado na CNAE principal sob o nº:

a) 6110-8/03 (serviços de comunicação multimídia - SCM); ou 

b) 6110-8/01 (serviços de telefonia fixa comutada - STFC); ou 

c) 6141-8/00 (operadoras de televisão por assinatura por cabo);

II - esteja enquadrado como pequena operadora, com um número de assinantes inferior a 5% (cinco por cento) da base total de assinantes no Brasil, de acordo com dados oficiais da ANATEL, isolada ou conjuntamente com outras operadoras do mesmo grupo econômico nos termos da Resolução nº 2/2012, de 29 de maio de 2012, do CADE;

III - possua sede no Estado concedente;

IV - comprove geração de empregos diretos no Estado concedente.

V – inclua na base de cálculo do ICMS os procedimentos, meios e equipamentos necessários à prestação dos serviços, quando executados ou fornecidos pelo contribuinte ou por terceiros por ele contratado e que estejam incluídos no preço total do serviço de telecomunicação, compreendendo: geração, emissão, recepção, transmissão, retransmissão, repetição, e ampliação de comunicação; modens; roteadores, (ONU/ONT), servidores, switches, cabos, fibras ópticas, kits ancoragem, splitters, equipamentos de gerenciamento de rede, caixas de atendimento, antenas, serviços de conexão à internet (SCI), envio e recebimento de dados com base no IP e suporte técnico.

§ 1º O reconhecimento do benefício de que trata esta cláusula obedecerá ao disposto em regulamentação específica do Estado concedente.

§ 2º Ao contribuinte que possuir as características previstas no caput desta cláusula, observado o seu § 1º, poderá ser concedido ainda, diferimento do ICMS incidente sobre as operações de importação e do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais para os bens indicados no Anexo Único deste convênio. (grifo nosso)

§ 3º Para os Estados de Rondônia e Tocantins, a redução da base de cálculo do ICMS prevista neste convênio aplica-se apenas à prestação do SCM à que se refere a alínea “a”, do inciso I, do caput desta cláusula e ao contribuinte que esteja enquadrado na Classificação Nacional de Atividade Econômica - CNAE - principal nessa alínea referida.

4º Compreende-se no conceito de sede de que trata o inciso III do caput da cláusula primeira qualquer matriz ou filial estabelecida fisicamente no Estado concedente, conforme disposto em regulamentação específica do Estado concedente.

O Decreto n.º 73.500, de 4 de março de 2021, internalizou o Convênio ICMS n.º 19, de 2018, no Estado de Alagoas, inserindo o item 47 no Anexo II do Decreto n.º 35.245, de 26 de dezembro de 1991. Interessa, no momento, analisar as Notas 1 e 2 do item 47:

Nota 1. Ao contribuinte que possuir a qualificação prevista neste item, poderá ser concedido, ainda, na aquisição de bem indicado no Anexo Único do Convênio ICMS nº 19, de 3 de abril de 2018, diferimento do ICMS incidente em operações:

I – interestaduais, relativamente ao diferencial de alíquotas; e

II – de importação do exterior, quanto ao imposto que seria recolhido no momento do desembaraço aduaneiro. Nota 2. Para fins do disposto na Nota 1 deste item, encerra-se a fase de diferimento, surgindo a obrigação de recolher o imposto:

I – na desincorporação do bem do ativo imobilizado; e 

II – a qualquer momento em que for dado ao bem destinação diversa da efetiva utilização na atividade do estabelecimento, hipótese em que o ICMS diferido será acrescido de juros e atualização monetária, computados a partir da data em que a obrigação teria vencido, conforme previsto na legislação para os contribuintes em geral, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

O interessado é detentor do Regime Especial SURE n.º 11/2021 (doc. 10214617), publicado no Diário Oficial do Estado – DOE em 29 de outubro de 2021, o qual dispõe:

Cláusula segunda. Fica concedido, ao interessado, na aquisição de bem indicado no Anexo Único do Convênio ICMS nº 19, de 03 de abril de 2018, diferimento do ICMS incidente em operações: 

I - interestaduais, relativamente ao diferencial de alíquotas; e

II - de importação do exterior, quanto ao imposto que seria recolhido no momento do desembaraço aduaneiro.

Parágrafo único. Encerra-se a fase de diferimento, surgindo a obrigação de recolher o imposto:

I - na desincorporação do bem do ativo imobilizado; e 

II - a qualquer momento em que for dado ao bem destinação diversa da efetiva utilização na atividade do estabelecimento, hipótese em que o ICMS diferido será acrescido de juros e atualização monetária, computados a partir da data em que a obrigação teria vencido, conforme previsto na legislação para os contribuintes em geral, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

A primeira dúvida da consulente surge quando as transferências de bens listados no Anexo Único do Convênio ICMS nº 19, de 2018, ocorre entre estabelecimentos da  própria Consulente, sem que seja alterada sua destinação como bem de seu ativo imobilizado, vejamos novamente:

Qual a interpretação que deve ser dada a respeito da Cláusula Segunda, Parágrafo Único do Regime Especial SURE N. 11/2021, nos termos do Decreto Estadual n. 73.500 de 4 de março de 2021, na transferência interestadual pela Consulente de bem indicado no Anexo Único do Convênio ICMS nº 19, de 03 de abril de 2018 adquirido por sua Matriz no Estado de Alagoas e remetido para filial em outro Estado da Federação, sem mudança de sua finalidade (ativo imobilizado): [?]

É importante relembrar que o ICMS é um imposto de competência estadual, o que significa que cada um dos estados brasileiros tem o poder de instituir, arrecadar e fiscalizar o imposto dentro de seu território. Ora, qualquer diferimento deste imposto que o Estado de Alagoas tenha concedido pressupõe que o destinatário seja contribuinte de ICMS do Estado de Alagoas. A extraterritorialidade é prevista em raras exceções, dependendo, no caso de ICMS, de Convênio entre o Estado no Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz, consoante art. 102 da Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

Assim, as condições impostas para a fruição do Regime Especial devem levar em consideração o estabelecimento destinatário, salvo expressa previsão na legislação tributária. O estabelecimento destinatário do Regime Especial SURE n.º 11/2021 é aquele de CACEAL n.º 24104788-9. Assim, quando a consulente transfere os bens adquiridos com diferimento do diferencial de alíquotas - DIFAL, encerra-se neste momento o benefício, porquanto se está a desincorporar o bem do ativo do estabelecimento contemplado pelo citado Regime. Isso reflete o princípio da autonomia dos estabelecimentos para fins tributários, bem pontuado no voto da Ministra Eliana Calmon exarado no Recurso Especial 1.128.139:

[…] Sem dúvida, o sistema tributário nacional comporta a existência do princípio da autonomia dos estabelecimentos para fins tributários, sendo estes considerados unidades autônomas e independentes nas relações jurídico-tributárias travadas com a Administração fiscal.

Isto por imperativo do princípio da não-cumulatividade e da própria estrutura federativa do ICMS, na qual os Estados e o Distrito Federal têm competência para legislar e arrecadar este tributo […]

Esse raciocínio é reforçado pela própria finalidade do Regime Especial, uma vez que a desoneração de bens do imobilizado tem o condão de incentivar especificamente os estabelecimentos alagoanos, impulsionando indústria e comércio estaduais.

Superado esse tópico, analisemos o segundo ponto de dúvida da Consulente: 

Qual a interpretação que deve ser dada a respeito da Cláusula Segunda, I do Regime Especial SURE N. 11/2021, nos termos do Decreto Estadual n. 73.500 de 4 de março de 2021, na transferência interestadual pela Consulente de bem indicado no Anexo Único do Convênio ICMS nº 19, de 03 de abril de 2018 de filial em outro Estado da Federação para a matriz no Estado de Alagoas, sem mudança de finalidade (ativo imobilizado): [?]

Perceba-se que a resposta a este questionamento se encontra na literalidade da norma, seja do Anexo II do Decreto n.º 35.245, de 1991, seja do próprio Regime Especial SURE n.º 11/2021. Ambos tratam do diferimento de DIFAL quando da aquisição de bem indicado no Anexo Único do Convênio ICMS nº 19, de 2018. A operação de transferência não se amolda às características de aquisição. Para tal conclusão, examinemos o que diz o Código Civil Brasileiro:

Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

Nas operações de aquisição existem no mínimo duas partes, uma que deverá dispor de certa coisa e outra que deverá pagar certo preço. Na transferência de imobilizado entre estabelecimentos da consulente apenas se está transferindo determinado bem de um estabelecimento a outro, sem que fique caracterizada aquisição desse bem. Nessa senda, não há se falar em diferimento do DIFAL, pois a operação é estranha ao Convênio ICMS nº 19, de 2018, e ao Regime Especial SURE n.º 11/2021.

IV – DA CONCLUSÃO

Com base no acima exposto e na legislação citada, sugere-se que se responda à indagação feita pelo consulente nos seguintes termos:

I - Qual a interpretação que deve ser dada a respeito da Cláusula Segunda, Parágrafo Único do Regime Especial SURE n.º 11/2021, nos termos do Decreto Estadual n.º 73.500, de 4 de março de 2021, na transferência interestadual pela Consulente de bem indicado no Anexo Único do Convênio ICMS n.º 19, de 03 de abril de 2018, adquirido por sua Matriz no Estado de Alagoas e remetido para filial em outro Estado da Federação, sem mudança de sua finalidade (ativo imobilizado)?

Resposta: A transferência de bens listados no Anexo Único do Convênio ICMS n.º 19, de 03 de abril de 2018, adquiridos com diferimento do diferencial de alíquota, da matriz localizada em Alagoas para uma de suas filiais em outro Estado da Federação, é enquadrada nos incisos I e II do Parágrafo Único da Cláusula Segunda do Regime Especial SURE n.º 11/2021, resultando no encerramento da fase do diferimento e na obrigação de recolher o imposto.

II - Qual a interpretação que deve ser dada a respeito da Cláusula Segunda, I do Regime Especial SURE n.º 11/2021, nos termos do Decreto Estadual n.º 73.500, de 4 de março de 2021, na transferência interestadual pela Consulente de bem indicado no Anexo Único do Convênio ICMS n.º 19, de 03 de abril de 2018, de filial em outro Estado da Federação para a matriz no Estado de Alagoas, sem mudança de finalidade (ativo imobilizado)?

Resposta: Não se aplicará o diferimento do diferencial de alíquota para transferência interestadual de bens indicados no Anexo Único do Convênio ICMS n.º 19, de 03 de abril de 2018, de filial da Consulente estabelecida em outro Estado da Federação para a matriz da Consulente no Estado de Alagoas, por não se tratar de uma aquisição propriamente dita, ou seja, por se tratar de operação estranha ao Convênio ICMS n.º 19, de 03 de abril de 2018, e ao Regime Especial SURE n.º 11/2021.

É como penso. À consideração superior.

Gerência de Tributação

Maceió/AL, 05 de março de 2024.

Matheus Lima Carneiro

Auditor Fiscal da Receita Estadual

Matrícula 173-2

De acordo:

Aprovo o parecer exarado e encaminho os autos à apreciação do Superintendente de Tributação, recomendando o envio à Superintendente Especial da Receita Estadual.

José Edson Lima e Silva

Chefe de Análises Tributárias

Elka Gonçalves Lima de Oliveira

Gerente de Tributação