RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 33/2024. PROCESSO N° 2024.000001496974-10. CONSULENTE: CONDOMINIO DO SHOPPING CENTER RECIFE, CNPJ: 08.961.229/0001-02. ADV: FERNANDO DE OLIVEIRA LIMA. OAB/PE Nº 25.227. 

EMENTA: ICMS. Energia elétrica. Ambiente de contratação livre por consumidor. Liquidação financeira no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE. Incidência do imposto.

A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: 

1. Quando o consumidor se encontre em uma posição credora no MCP de energia elétrica, após o registro dos contratos de compra e venda de energia pela CCEE e liquidação no MCP, deve emir a Nota Fiscal sem destaque de ICMS. 

2. Caso a Consulente opte pela cessão de montantes de energia elétrica e de potência de que trata a Portaria nº 185, de 2013, do Ministério de Minas e Energia, aplicam-se as regras gerais de comercialização de energia elétrica. 

3. Os Convênios ICMS 83/2000, 117/2004 e 15/2007, trazem em seu bojo as obrigações acessórias do destinatário da energia elétrica. Por sua vez, caso o agente consumidor não tenha inscrição no Cacepe, este deve solicitar a emissão de nota fiscal avulsa em relação às diferenças apuradas no MCP.

RELATÓRIO

1. A Consulente é condomínio edilício que solicita "esclarecer a tributação e emissão de documento fiscal relativos à cessão de direitos quando se está na posição de credora no Mercado de Curto Prazo - MCP de energia elétrica".

2. Informa que "já apresentou consulta a esta Ilma. Secretaria, em setembro/2022, a qual gerou o PRT nº 2022.000005685362-91, de modo que sobreveio a Resolução de Consulta nº 69/2023, nos seguintes termos: “RESOLUÇÃO DE CONSULTA N° 69/2023. PROCESSO N° 2022.000005685362-91. CONSULENTE: CONDOMINIO DO SHOPPING CENTER RECIFE, CNPJ: 08.961.229/0001-02. ADV: ALEXANDRE DE ARAÚJO ALBUQUERQUE. OAB/PE Nº 25.108. EMENTA: ICMS. Energia elétrica. Ambiente de contratação livre por consumidor. Liquidação financeira no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE. Incidência do imposto.A Diretoria de Legislação e Orientação Tributárias - DLO, no exame do processo acima identificado, responde à consulta nos seguintes termos: 1. A posição devedora no Mercado de Curto Prazo-MCP de energia elétrica ocorre quando do efetivo consumo da energia no estabelecimento ou domicílio do consumidor, após o registro dos contratos de compra e venda de energia pela CCEE e liquidação no MCP, calculada a posição devedora com a confrontação da medição da energia consumida com a energia contratada, ocorrendo a incidência do ICMS sobre o resultado desta operação. 2. A revogação dos art. 406 a 412 do Decreto nº 44.650, de 2017, se refere à denúncia de Pernambuco ao Convênio ICMS 77/2011 e a adesão aos Convênios ICMS 83/2000, 117/2004 e 15/2007, que trazem em seu bojo as obrigações acessórias do destinatário da energia elétrica. Por sua vez, caso o agente consumidor não tenha inscrição no Cacepe, este deve solicitar a emissão de nota fiscal avulsa em relação à posição devedora no MCP.”

3. Afirma que "compreende as respostas e como proceder quando figura na posição de devedora, razão pela qual confirma que atende o entendimento exposto. Contudo, a dúvida persiste quando a Consulente figura na posição de credora, posto que ao final de um determinado período de operação, sempre em base mensal, o sistema calcula qual a posição, devedora ou credora de cada agente com relação ao mercado de curto prazo." (grifos no original)

4. Reafirma que "os contratos são geralmente de longo prazo, é comum não existir exata correspondência entre o montante contratado e o consumido. Então, existirão “Sobras e Déficits” que deverão ser negociadas, total ou parcialmente, com outros consumidores, os quais irão substituir o Consulente, respeitadas as condições pactuadas naquele CONTRATO, e feitas as compensações devidas ao CESSIONÁRIO/CONSULENTE na exata proporção do impacto da alteração, tudo isto sob a chancela da ANEEL e consoante legislação aplicável".

5. Apresenta jurisprudências do STJ que firmam entendimento que os consumidores ao operarem no Mercado de Curto Prazo não os transformam em agentes do setor elétrico mesmo quando possam ser credores ou devedores junto ao CEE, afastando a configuração do fato gerador do ICMS (Resp n. 1.615.790/MG) e que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos" (REsp 960476 / SC).

6. Por fim pergunta: "considerando a legislação e o entendimento do STJ vertidos acima, pugna-se que essa Diretoria se digne em elucidar as obrigações tributárias, principal e acessórias, a que estaria submetida a Consulente na cessão de direitos sobre a energia elétrica adquirida no mercado livre quando figura na posição de credora." (grifos no original)

7. A Consulta foi acolhida pela DLO, conforme publicação no Diário Oficial do Estado – DOE de 27 de abril de 2024.

É o relatório.

MÉRITO

8. A consulta diz respeito à cobrança do ICMS nas operações com energia elétrica adquirida em ambiente de contratação livre, através do MCP, assim como, as obrigações geradas em tais operações, previsto no Capítulo III do Título XIII do Livro I da Parte Específica do Decreto nº 44.650, de 30 de junho de 2017, Regulamento do ICMS do Estado de Pernambuco - RICMS/PE.

9. Todos esclarecimentos meritórios referentes às operações através do MCP estão devidamente elencados na Resolução de Consulta nº 69/2023, que foi respondida para esta mesma Consulente.

10. O cerne da presente consulta está centrado na ocorrência de divergência entre os valores de energia elétrica contratados e os efetivamente consumidos. Ao contratar energia elétrica no mercado livre o consumidor pode ficar em uma posição credora, quando contrata mais energia do que a energia efetivamente consumida. Nesta situação, em caso de liquidação no MCP, o consumidor emite Nota Fiscal sem destaque de ICMS.

11. Conforme esclarecido na Resolução de Consulta nº 69/2023, nas liquidações no MCP, em que o estabelecimento consumidor que se encontre em uma posição devedora, ocorre o fato gerador.

12. As obrigações acessórias do destinatário da energia elétrica são determinadas na cláusula terceira do Convênio 15/2007, e no RICMS/PE.

13. Na hipótese de a Consulente optar pela cessão de montantes de energia elétrica e de potência de que trata a Portaria nº 185, de 4 de junho de 2013, do Ministério de Minas e Energia, aplicam-se as regras gerais de comercialização de energia elétrica.

13.1. Imunidade, se a cessão for para um destinatário de fora de Pernambuco, devendo ser observada a tributação prevista no Estado destinatário.

13.2. Tributação normal, se a cessão for para um Consumidor Livre, Consumidor Especial ou Agente Vendedor, localizados em Pernambuco.

14. Quanto a emissão de Nota Fiscal na condição de consumidor final não inscrito Cadastro de Contribuintes de Pernambuco - Cacepe, a sua obrigação está prevista no inciso II da cláusula primeira do Convênio ICMS 15/2007, onde determina que, caso o agente consumidor não tenha inscrição no Cacepe, este deve solicitar a emissão de nota fiscal avulsa em relação as diferenças apuradas.

RESPOSTA

15. Que se responda à Consulente, nos termos abaixo:

15.1. A incidência do imposto sobre o resultado da posição devedora no MCP de energia elétrica após o registro dos contratos de compra e venda de energia pela CCEE e liquidação no MCP, foi esclarecida na Resolução de Consulta nº 69/2023. Já quando o consumidor se encontre em uma posição credora, este deve emitir a Nota Fiscal sem destaque de ICMS.

15.2. Caso a Consulente opte pela cessão de montantes de energia elétrica e de potência de que trata a Portaria nº 185, de 2013, do Ministério de Minas e Energia, aplicam-se as regras gerais de comercialização de energia elétrica.

15.3. Os Convênios ICMS 83/2000, 117/2004 e 15/2007, trazem em seu bojo as obrigações acessórias do destinatário da energia elétrica. Por sua vez, caso o agente consumidor não tenha inscrição no Cacepe, este deve solicitar a emissão de nota fiscal avulsa em relação às diferenças apuradas.

LAERCIO VALADÃO PERDIGÃO

Auditor Fiscal do Tesouro Estadual

De acordo,

MARCOS AUTO FAEIRSTEIN

Gerente de Orientação

De acordo,

GLENILTON BONIFÁCIO DOS SANTOS SILVA

Diretor da DLO