A empresa  localizada no Estado de São Paulo, relata na inicial que se dedica principalmente à compra, venda, importação e exportação de utensílios, alimentos e demais produtos destinados a bares, restaurantes e similares, tendo como clientes, exclusivamente, empresas pertencentes ao ramo de alimentos, tais como restaurantes e lojas de fast food.

Informa que, através de seus Centros de Distribuição localizados naquele Estado, vende para os referidos estabelecimentos localizados no Estado do Rio de Janeiro, diversos produtos, dentre eles, e para o que importa na presente consulta, os seguintes: pote para sundae, copos e tampas descartáveis para bebidas, cinta (sic) para casquinha, lâmina (sic) de bandeja, pratos plásticos, suporte de copos para drive thru, talheres plásticos, canudos de plásticos e guardanapos.

Tendo em vista que artigos de higiene pessoal, de uso doméstico e produtos de papelaria estão sujeitos ao regime de substituição tributária, conforme Protocolos ICMS 104/12, 131/13 e 135/13 c/c itens 19, 27 e 28 do Anexo I do Livro II do Regulamento do ICMS (RICMS/00), aprovado pelo Decreto n.º 27.427/00, relata a consulente que está sendo questionada por seus clientes fluminenses que entendem que o ICMS a ser recolhido é o correspondente ao diferencial de alíquota, sem aplicação de Margem de Valor Agregado (MVA), uma vez que os produtos acima relacionados caracterizar-se-iam como bens de uso e consumo.

No mesmo sentido é o entendimento expresso pela consulente, considerando que, no caso em questão, não existirá saída subsequente da mercadoria adquirida, pois as mesmas serão integralmente consumidas pelos adquirentes em restaurantes e similares, não havendo mais fatos geradores posteriores.

Corroborando o entendimento acima, faz menção à seção Perguntas e Respostas desta Secretaria segundo o qual o regime de substituição tributária não se aplica às mercadorias destinadas à uso ou consumo do adquirente na condição de consumidor final.  Adicionalmente, anexou ao processo (fls. 35/36) resposta à Consulta Tributária 13205/2016 da SEFAZ de São Paulo que concluiu que não se deve aplicar o regime de substituição tributária quando o cliente adquirir mercadorias na qualidade de usuários finais para serem utilizadas como utensílios para o fornecimento de refeições (material de uso e consumo), ou seja, quando não há saída subsequente dessas mercadorias.

Assim, entende a consulente que não há que se falar em incidência do ICMS devido por substituição tributária na venda dos produtos arrolados na presente consulta, em razão de destinarem-se ao uso e consumo de seus clientes, devendo, portanto, a presente operação ser tributada exclusivamente pelo ICMS devido pela operação, com recolhimento do diferencial de alíquota, sem aplicação de MVA.

Isto posto, Consulta:

É correta a interpretação a respeito da não obrigatoriedade de retenção do ICMS-ST nas operações de venda de produtos destinados a uso e consumo (q    uais sejam, potes para sundae, copos e tampas descartáveis para bebidas, cinta para casquinha, lâmina de bandeja, pratos plásticos, suporte de copos para drive thru, talheres plásticos, canudos de plásticos e guardanapos) por seus clientes?

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 32/33) e a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 26/28).

II – Análise e Fundamentação e Resposta:

O entendimento da consulente está em consonância com o posicionamento desta Coordenadoria.  Com efeito, “potes para sundae, copos e tampas descartáveis para bebidas, pratos plásticos, suporte de copos para drive thru, talheres plásticos, canudos de plásticos e guardanapos” e outros acessórios que serão entregues ao consumidor são considerados material de uso e consumo.  

Sendo produtos classificados como material de uso e consumo, na remessa para o Estado do Rio de Janeiro, cabe à consulente, localizada no Estado de São Paulo, o pagamento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual (DIFAL), em regime de substituição tributária, sobre a base de cálculo da operação própria, incluídos, quando for o caso, os valores de frete, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, conforme previsto nos parágrafos únicos das cláusulas primeiras dos Protocolos ICMS 104/12, 131/13 e 135/13, subscritos pelo Estado de São Paulo.  No pagamento do DIFAL, ante a inexistência de operação subsequente, não se adiciona MVA.

Alertamos à consulente que esta consulta não produzirá os efeitos previstos no Decreto n.º 2.473/79 na hipótese de existência de auto de infração, ainda pendente de decisão, cujos fundamentos estejam direta ou indiretamente relacionados às dúvidas suscitadas.

Informamos também que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 21 de setembro de 2.017.