I – Relatório.

Conforme consta do seu Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral (fls. 10), a empresa supraqualificada, localizada no Estado de São Paulo, tem por atividade o comércio por atacado de motocicletas e motonetas, bem como de suas peças e acessórios, possuindo outro estabelecimento, localizado no Município de Manaus, esse dedicado principalmente à fabricação de motocicletas, suas peças e acessórios, ambas inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado na condição de contribuintes substitutos (inscrições estaduais 92.028.526 e 92.027.783).

A consulente informa na inicial que importa, na condição de encomendante, peças de motocicletas tanto para integração no seu processo produtivo como para revenda, e esclarece que, para fins desta consulta, as peças são importadas por encomenda do estabelecimento filial localizado no Estado de São Paulo, ora consulente.

Relata que algumas motocicletas que monta apresentam defeitos de fabricação, caso em que, por força de previsões legais e contratuais (vide fls. 28/33 e 35/60), é obrigada a substituir a peça defeituosa, sendo necessário dar uma destinação diversa da comercialização ou industrialização para a peça importada, que passa a ser empregada no cumprimento da garantia.

Assim, quando uma peça de uma motocicleta apresenta defeito de fabricação, o consumidor final entra em contato com a concessionária responsável pela venda, que informa a consulente da necessidade de substituição de peça.  Cumprindo a garantida legal ou contratual, realiza a remessa de peça nova, a partir do estabelecimento localizado em São Paulo, em substituição à peça defeituosa para a concessionária, que, para fins desta consulta, localiza-se no Estado do Rio de Janeiro (inscrição estadual 79.922.781), que realiza a instalação da peça nova (vide fls. 62/64).

Considerando que a concessionária é contribuinte do ICMS e não recebe a mercadoria na condição de consumidora final, mas com o objetivo de pronta transferência ao proprietário da motocicleta, entende a consulente que não se aplicam as previsões contidas no artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal c/c artigo 99 do Ato das Disposições Transitórias, ambos com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 87/15.

Destaca que a substituição da peça defeituosa em função da garantia legal ou contratual é gratuita e, portanto, não cobra qualquer valor pela remessa da peça nova, arcando com todas as despesas e logística dessa operação, e, ainda, com o preço do serviço prestado pela concessionária na substituição da peça defeituosa.

Por força do Protocolo ICMS 41/08, subscrito pelos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo, a consulente é responsável pela retenção e recolhimento do ICMS devido em regime de substituição tributária (ICMS-ST) relativamente à operação subsequente da concessionária, sendo a única operação subsequente no caso de peça remetida em cumprimento de garantia.

Ocorre que, como já informou acima, a saída subsequente da peça remetida em cumprimento da garantia não é resultado de venda ou qualquer operação onerosa.  Em outros termos, não há agregação de valor na saída subsequente da peça remetida em garantia.  Diante desse contexto, a dúvida da consulente refere-se à definição da margem de valor agregado (MVA) aplicável a essas operações.

Com fundamento no inciso II, artigo 8º, da Lei Complementar federal n.º 87/96, e, na legislação deste Estado, artigo 5º do Livro II do Regulamento do ICMS (RICMS/00), aprovado pelo Decreto n.º 27.424/00, considerando que a MVA representa uma estimativa do valor que se espera seja agregado nas operações subsequentes, entende a consulente que não seria adequado aplicar MVA no caso em que sabidamente não será agregado qualquer valor à mercadoria.

Por essa razão, entende correto afirmar que a MVA a ser considerada para o cálculo do ICMS-ST devido pela consulente ao Estado do Rio de Janeiro é igual a 0% (zero por cento).

Em nova ressalva, aponta que o artigo 8º acima mencionado exige que a determinação do MVA se dê “com base em preços usualmente praticados no mercado considerado”, e na operação objeto desta consulta não cabe sequer falar de “preço” da peça remetida para cumprimento da garantia, já que a consulente não cobra qualquer valor do consumidor final pela substituição da peça defeituosa.

Acrescenta ainda que a questão objeto da presente consulta já foi tratada pelo Fisco de outras unidades da Federação, destacando a Decisão Normativa CAT N.º 3/2015 da SEFAZ de São Paulo, transcrita às fls. 05, a qual peço que se reporte.

Isto posto, Consulta:

É correto afirmar que o MVA aplicado às operações de remessas de peças de motocicletas realizadas pela consulente para concessionárias localizadas no Estado do Rio de Janeiro para substituição de peças defeituosas e cumprimento de garantia legal e contratual, para fins do ICMS-ST devido pela consulente substituta é igual a 0%?

O processo encontra-se instruído com o comprovante de pagamento da TSE (fls. 06/08), a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 19, de 12/26), bem como as informações relativas aos incisos I e II do artigo 3º da Resolução SEF n.° 109/76 (fls. 70/71).

II – Análise e Fundamentação e Resposta:

Para acolher a sustentação no sentido da utilização de MVA em percentual igual a 0% (zero por cento), bem como a não aplicação das previsões contidas no artigo 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal c/c artigo 99 do Ato das Disposições Transitórias, ambos com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 87/15, antes é necessário examinar os dispositivos legais e regulamentares que tratam especificamente da matéria, conforme abaixo.

- As operações de substituição de peças em virtude de garantia estão disciplinadas nos artigos 26 a 30 do Livro XIII do RICMS/00, e têm por fundamento o Convênio ICMS 129/06.

- O artigo 38 do Livro II do RICMS/00, que tem por base a cláusula quinta do Convênio ICMS 81/93, trata das hipóteses em que o regime de substituição tributária não se aplica.  

- As hipóteses da não aplicação do regime de substituição tributária previstas na referida cláusula quinta serão substituídas pela cláusula nona do recente Convênio ICMS 52/17 que, neste aspecto, passará a produzir seus efeitos a partir de 01/01/2018.

- O Protocolo ICMS 41/08, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações interestaduais com autopeças, no § 2º da cláusula primeira, relaciona as situações em que o mesmo não se aplica.

Procedendo à análise da legislação aplicável verifica-se a total ausência de previsão legal para utilização de MVA em percentual igual a 0% (zero por cento).

Assim, considerando a ausência de norma legal-regulamentar que dê amparo ao acolhimento do entendimento expresso pela consulente;

Considerando que o fornecimento de autopeças novas, ainda que em substituição às defeituosas, caracteriza uma operação – isto é, nova saída do estabelecimento do contribuinte de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária - concluímos que o entendimento da consulente, por falta de fundamentação legal, não está correto, devendo a mesma proceder à retenção do ICMS-ST, utilizando as MVA fixadas no item 7 do Anexo I do Livro II do RICMS/00 c/c Protocolo ICMS 41/08.

Fique a consulente ciente de que esta consulta perderá automaticamente a sua eficácia normativa em caso de mudança de entendimento por parte da Administração Tributária ou seja editada norma superveniente dispondo de forma contrária.

CCJT, em 31 de agosto de 2.017.