Diante da necessidade de uniformização de entendimentos quanto à exigibilidade do ICMS Diferencial de alíquotas na hipótese de comercialização de mercadorias ou bens, bem como serviços, por vendedor optante pelo Simples Nacional, destinado a adquirente consumidor final não contribuinte do ICMS, incumbe que se proceda aos esclarecimentos necessários, quanto à matéria em questão, mediante a presente Nota Técnica.

Inicialmente convém fazer um retrospecto do ordenamento jurídico que autorizou e disciplinou a exigência do ICMS Diferencial de alíquotas nas operações interestaduais com mercadorias e bens ou serviços, destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, os incisos VII e VIII do § 2º do inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, passaram a ter a seguinte redação:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

(...).

Com o intuito de disciplinar a cobrança do ICMS diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte do ICMS, foi celebrado entre os Estados o Convênio ICMS 93/2015, o qual trouxe previsão expressa de aplicação também pelas empresas optantes pelo Simples Nacional em sua cláusula nona.

Cláusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.

(Nota: O STF concedeu medida cautelar ad referendum do Plenário suspendendo a eficácia da cláusula nona até o julgamento final da ação).

As referidas normas foram incorporadas na legislação deste Estado, tanto na Lei Estadual nº 7.098/98, como no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014.

No entanto, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 teve seus efeitos suspensos desde 12/02/2016, data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF, ou seja, desde essa data não é exigida dos contribuintes optantes pelo Simples Nacional a retenção e recolhimento do Diferencial de alíquotas para o Estado de destino quando da venda de mercadorias ou bens para consumidor final não contribuinte do ICMS.

Posteriormente, em 24/02/2021, foi declarada a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, nos autos da ADI 5.469/DF, por invasão de campo próprio de lei complementar federal, com a modulação dos efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), e quanto à cláusula nona, os efeitos devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (12/02/2016).

Cabe registrar que o Convênio ICMS 93/2015 foi revogado pelo Convênio ICMS 236, de 27/12/2021, que o substituiu, uma vez que foi celebrado entre os Estados para dispor sobre procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Da análise do texto do citado Convênio ICMS 236/2021, verifica-se que ele não trouxe a previsão expressa de aplicação de suas normas aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional, quando da venda interestadual de produtos e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

Diante da necessidade de edição de lei complementar para disciplinar a matéria, foi editada a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que regulamentou a cobrança de ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Da leitura da aludida LC nº 190/2022, nota-se não haver previsão de exigência do ICMS Diferencial de Alíquotas nas saídas a consumidor final praticadas por contribuintes optantes pelo regime favorecido do Simples Nacional, logo tais operações permanecem sujeitas a tributação pelo regime diferenciado previsto na Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006.

Vale ressalvar que, quanto ao ICMS devido a título de diferencial de alíquotas exigível pela entrada de mercadoria no estabelecimento de contribuinte mato-grossense optante pelo Simples Nacional, decorrente de operação interestadual, para seu uso, consumo ou ativo permanente, continua excluído do regime favorecido nos termos do artigo 13, § 1°, inciso XIII, alínea h, da Lei Complementar n° 123/2006, devendo o contribuinte observar a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas.

Diante de todo o exposto, conclui-se que a exigência do recolhimento do ICMS Diferencial de alíquotas não alcança as saídas interestaduais efetuadas por contribuinte optante pelo Simples Nacional com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS.

É o que cabia informar, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação não existem nos originais.

Unidade de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resolução de Conflitos, em Cuiabá/MT, 25 de setembro de 2023.

Marilsa Martins Pereira

FTE

DE ACORDO:

Andrea Angela Vicari Weissheimer

Chefe de Unidade - UDCR/UNERC

APROVADA:

Erlaine Rodrigues Silva

Chefe da Unidade de Uniformização de Entendimento e de Resoluções de Conflitos