RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pela interessada, pessoa jurídica de direito privado concessionária de serviços públicos, relativos à execução, operação, manutenção e exploração dos sistemas de abastecimento de água e esgotos sanitários na cidade de Manaus, acerca do cálculo do ICMS devido por substituição tributária exigido das empresas geradoras de energia elétrica.

A consulente alega que adquire energia elétrica da Amazonas Energia para utilização direta como insumo no seu processo produtivo e, a partir do fim da vigência do Decreto nº 39.774, de 2018, que havia concedido isenção às indústrias incentivadas pela Lei nº 2.826, de 2003, do ICMS incidente sobre a energia elétrica, a distribuidora passou a embutir na composição da tarifa o custo do ICMS pago por substituição tributária pela geradora localizada em outro estado.

Em razão do exposto, a consulente formulou os questionamentos a seguir: 

“Ex positis, questiona-se:

1) Está correto aplicar a alíquota do ICMS (25%) sobre o valor da base de cálculo de 0,2683 (PMPF – Resolução nº 12/2019) para fins de cálculo do ICMS devido por substituição tributária pela geradora?

2) O valor do ICMS/ST destacado na fatura de energia elétrica não deveria ser o valor do ICMS/ST efetivamente pago pela geradora de energia? E não a aplicação dos 25% de ICMS (por dentro) sobre uma tarifa que varia de acordo com o contrato de demanda, o que ocasiona um montante de ICMS/ST destacado bem maior do que o efetivamente pago?”

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19, de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas as condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Formalizado em processo administrativo tributário, a consulta resguarda o contribuinte até que seja dada sua solução, suspendendo o início de qualquer iniciativa da fiscalização que tenha como objeto o procedimento sob consulta. 

Entretanto, não produzirão efeitos, conforme dispõe a Lei Complementar nº 19, de 1997, todos os questionamentos que sejam meramente protelatórios, que não descrevam exata e completamente o fato que lhes deu origem, que sejam formuladas após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, ou após vencido o prazo legal para o cumprimento da obrigação a que se referirem.

A princípio, a consulta formulada não atende aos requisitos de admissibilidade prescritos em lei para essa modalidade de processo tributário administrativo, pois a matéria consultada está expressamente disciplinada na legislação tributária do ICMS, conforme será demonstrado a seguir.

Os §§ 20 a 22 do art. 110 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 20.686, de 1999, com a redação dada pelo Decreto nº 45.111, de 2022, disciplinam a  responsabilidade pelo recolhimento do ICMS atribuída às empresas geradoras de energia elétrica, na condição de sujeito passivo por substituição, conforme o disposto no inciso II do § 3.o do artigo 25 do Código Tributário do Estado do Amazonas, instituído pela Lei Complementar nº 19, de 1997, nos termos a seguir:

Art. 110. É responsável pelo recolhimento do ICMS, na condição de sujeito passivo por substituição, devendo fazer a retenção do imposto devido na operação ou operações concomitantes e subseqüentes a serem realizadas pelos adquirentes, bem como do imposto relativo aos serviços prestados, conforme dispuser a legislação tributária:

(...)

II - o contribuinte alienante, neste Estado, das mercadorias relacionadas no Anexo II-A deste Regulamento, exceto na hipótese de tê-las recebido com substituição;

(...)

§ 20. Na forma do inciso II do § 3.o do artigo 25 do Código Tributário do Estado do Amazonas, instituído pela Lei Complementar nº 19, de 1997, fica atribuída às empresas geradoras de energia elétrica, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS incidente nas operações subsequentes com energia elétrica, gerada por qualquer modalidade, ainda que por terceiros, sem prejuízo do disposto no artigo 111-A.

§ 21. O disposto no § 20 também se aplica às operações interestaduais com destino à empresa distribuidora de energia elétrica estabelecida no Estado do Amazonas e cujo remetente situe-se em Unidade Federada signatária do Convênio ICMS 50/19, de 05 de abril de 2019, ou de outro convênio que venha a substituí-lo, ficando o remetente responsável pela retenção e recolhimento do ICMS devido ao Estado do Amazonas.

§ 22. O disposto no § 20 não se aplica às operações internas entre empresas geradoras de energia elétrica, subsistindo a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS Substituição Tributária à empresa que efetuar a saída para a distribuidora. (grifo nosso)

O art. 111 do RICMS disciplina a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária:

Art. 111. A base de cálculo, para fins de substituição tributária em operações e prestações subseqüentes, internas e interestaduais, será obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

I - o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

II - o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

III - a margem de valor agregado, inclusive lucro, aplicada sobre o somatório dos incisos anteriores, relativa às operações ou prestações subseqüentes.

O Regulamento do ICMS também estabelece que, em substituição ao percentual de margem de valor agregado previsto no Anexo II-A, a Sefaz poderá adotar, como base de cálculo para fins de substituição tributária, o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF usualmente praticado no mercado varejista, conforme o disposto no art. 111-A:

Art. 111-A. Em substituição ao percentual de margem de valor agregado previsto no Anexo II-A deste Regulamento, a Sefaz poderá adotar, como base de cálculo para fins de substituição tributária, o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF usualmente praticado no mercado varejista.

§ 1º O PMPF será apurado por meio de pesquisa realizada pela SEFAZ, com base nas informações de documentos fiscais eletrônicos existentes em sua base de dados, na forma e prazo disciplinados em ato do Secretário de Estado da Fazenda.

§ 3º O PMPF será divulgado mediante ato do Secretário de Estado da Fazenda e publicado no Diário Oficial Eletrônico da SEFAZ.

§ 4º Na impossibilidade de aplicação, por qualquer motivo, do disposto neste artigo, prevalecerão as margens de valor agregado constantes do Anexo II-A deste Regulamento.

§ 6º Na forma do § 10-A do artigo 13 do Código Tributário do Estado do Amazonas, instituído pela Lei Complementar nº 19, de 1997, a Secretaria de Estado da Fazenda - SEFAZ publicará resolução com a definição do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF da energia elétrica, calculado com fundamento nas operações a consumidor final efetivamente praticadas no Estado e constantes dos bancos de dados dos documentos fiscais eletrônicos, que será usado como base de cálculo do imposto a ser recolhido por substituição tributária. (grifo nosso)

Conforme o disposto no § 10-A do artigo 13 do Código Tributário do Estado do Amazonas, instituído pela Lei Complementar nº 19, de 1997, o PMPF da energia elétrica deve ser estabelecido por Resolução, calculado com base nas operações a consumidor final efetivamente praticadas no Estado e constantes dos bancos de dados dos documentos fiscais eletrônicos, para ser adotado como base de cálculo do imposto a ser recolhido por substituição tributária.

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

10. A base de cálculo do ICMS devido pelo gerador de energia elétrica, na condição de substituto tributário do imposto incidente nas operações anteriores e posteriores, é o preço da operação de entrega da energia ao consumidor final.

§ 10-A. Para os efeitos do § 10, a Secretaria de Estado da Fazenda - SEFAZ publicará resolução com a definição do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final - PMPF da energia elétrica, calculado com fundamento nas operações a consumidor final efetivamente praticadas no Estado e constantes dos bancos de dados dos documentos fiscais eletrônicos, que será usado como base de cálculo do imposto a ser recolhido por substituição tributária.

O preço médio ponderado a consumidor final - PMPF para cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com energia elétrica foi estabelecido por meio da Resolução nº 0012/2019-GSEFAZ, no valor de R$ 0,2683 (dois mil seiscentos e oitenta e três décimos de milésimo de real) por kWh:

Art. 1º O valor do preço médio ponderado a consumidor final - PMPF para cálculo do ICMS devido por substituição tributária nas operações com energia elétrica é de R$ 0,2683 (dois mil seiscentos e oitenta e três décimos de milésimo de real) por kWh.

A alíquota prevista para as operações internas com energia elétrica é de 25 % (vinte e cinco por cento), nos termos do art. 12, inciso I, alínea “a”, do RICMS:

Art. 12. As alíquotas, seletivas em função da essencialidade dos produtos ou serviços, são as seguintes:

I - nas operações e prestações internas: 

a) vinte e cinco por cento para automóveis de luxo; iates e outras embarcações ou aeronaves de esporte, recreação e lazer; armas e munições; jóias e outros artigos de joalheria; álcoois carburantes, gasolinas e gás natural em qualquer estado ou fase de industrialização, exceto o GLGN; querosene de aviação e energia elétrica; (grifo nosso)

Dessa forma, está expressamente previsto na legislação tributária estadual que as empresas geradoras de energia elétrica são responsáveis pela retenção e recolhimento do ICMS incidente nas operações subsequentes com energia elétrica, na condição de sujeito passivo por substituição, devendo ser adotada alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço médio ponderado a consumidor final - PMPF de R$ 0,2683 (dois mil seiscentos e oitenta e três décimos de milésimo de real) por kWh.

Por fim, destaca-se que apenas o ICMS devido pela operação própria integra a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, § 1º, inciso I, do RICMS, de forma que o ICMS devido por substituição tributária pelas empresas geradoras de energia elétrica é calculado “por fora”, com a aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a base de cálculo, correspondente ao PMPF de R$ 0,2683 (dois mil seiscentos e oitenta e três décimos de milésimo de real) por kWh.

Após essas considerações, rejeito a Inicial, com base no art. 276, inciso I, excluindo, neste caso, a aplicabilidade dos artigos 273 e 275, todos da Lei Complementar nº 19, de 1997, deixando de responder à consulta formulada.

Na forma da Lei, dê-se ciência ao interessado e arquive-se o presente processo.

Auditoria Tributária, em Manaus, 19 de março de 2025. 

ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO

Julgadora de Primeira Instância

Assinado digitalmente por: ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO em 19/03/2025 às 13:33:54 conforme MP nº- 2.200-2 de 24/08/2001.