O contribuinte inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS como contribuinte substituto externo, exercendo a atividade de fabricação de massas alimentícias CNAE 10.94-5/00, apresenta consulta nos seguintes termos:

1 - o Protocolo ICMS 45/13 determinou a aplicação do regime de substituição tributária nas operações interestaduais entre os estados do Rio de Janeiro e de São Paulo com as mercadorias listadas em sue anexo único;

2 - o item 7.2 do mencionado anexo único descreve a mercadoria a seguir, como sujeita a esse regime de tributação: “massas alimentícias, cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo”, classificadas na posição 18.02 da NCM/SH;

3 - o Decreto n° 45.258/15 deu nova redação ao subitem 29.7.2 do Anexo I do Livro II do Regulamento do ICMS (RICMS/00), aprovado pelo Decreto n° 27.427/00, que passou a viger com a seguinte redação: “massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado; exceto a massa de macarrão desidratada”, NCM/SH 19.02, cabendo notar que há observação relativa a esse item, com o teor: “relativamente às operações procedentes dos Estados signatários do Protocolo ICMS 45/13, observam-se as descrições e NCM contidas no anexo único do referido ato”;

4 - dessa forma, a consulente deve atender ao disposto no Protocolo ICMS 45/13 nas remessas que realizar a contribuintes localizados no Estado do Rio de Janeiro;

5 - ocorre que um de seus clientes com base em orientação emitida por esta Coordenação, cuja cópia consta às fls. 8, exige a retenção do ICMS por substituição tributária nas vendas a ele efetuadas.

Ante o exposto, indaga se a consulente, fabricante de mercadoria classificadas nas posições 1902.19.00 e 1902.11.00 da NCN/SH, deve observar as descrições e NCM do anexo único do Protocolo ICMS 45/13 e, dessa forma, não efetuar a retenção do ICMS por substituição tributária nas remessas que realizar com destino a contribuinte localizado no Estado do Rio de Janeiro.

Em outras palavras, a consulente manifesta seu entendimento de que as mercadorias abaixo não estão sujeitas ao regime de substituição tributária quando remetidas por contribuinte localizado no Estado de São Paulo:

Está obrigado a fazer a retenção do ICMS por substituição tributária relativamente às operações com as seguintes mercadorias:

O processo encontra-se instruído com o original do DARJ de pagamento da TSE (fls. 10/11) e a habilitação do signatário da inicial para postular em nome da consulente (fls. 12/17), como as informações relativas aos incisos I e II, do artigo 3°, da Resolução n° 109/76 (fls. 70).

Resposta:

O entendimento da consulente está correto. Nos termos do disposto no artigo 9° da Lei Complementar n° 87/96, “a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados”. Dessa forma, os contribuintes localizados no Estado de São Paulo somente estão obrigados a fazer a retenção do ICMS incidente sobre as operações subsequentes com as mercadorias remetidas para contribuinte estabelecidos no Estado do Rio de Janeiro, se essas mercadorias estiverem discriminadas em convênios ou protocolos celebrados entre as duas unidades federadas.

Cumpre observar, contudo, que após a edição do Decreto n° 45258/15, que deu nova redação ao subitem 29.7.2 do Anexo I do Livro II do RICMS/00, a legislação fluminense determinou que todas as massas alimentícias da posição 19.02 da NCM/SH fossem incluídas no regime de substituição tributária.

Em observância ao disposto no inciso VI do artigo 21 da Lei n° 2657/96 é atribuída ao adquirente ou destinatário da mercadoria, a qualidade de contribuinte substituto, responsável pela retenção e recolhimento do imposto incidente em operações subsequentes, sendo exigido o comprovante do recolhimento no momento da entrada da mercadoria no território deste estado, nos termos do item 2 do inciso IV do artigo 23 da lei. O procedimento para o recolhimento do imposto está previsto no artigo 4° da Resolução SEFAZ n° 537/12.

Por fim, informamos que a legislação fluminense faculta ao contribuinte estabelecido em outra unidade da Federação firmar "Termo de Acordo" para a retenção e o pagamento do ICMS na remessa para este Estado de mercadoria submetida ao regime de substituição tributária somente em operações internas, em que não haja Convênio ou Protocolo firmado pelo Estado do Rio de Janeiro, passando a agir como contribuinte substituto, conforme artigo 10 da Resolução SEFAZ n° 537/112. Considerando que a consulente já possui inscrição no CAD-ICMS, embora não esteja obrigada a fazer a retenção por força do disposto no Protocolo ICMS 45/13, poderá fazer a retenção do ICMS nas remessas destinadas a contribuintes localizados neste estado, em substituição ao disposto no artigo 4° da Resolução SEFAZ n° 537/12.

Esta consulta não produzirá os efeitos que lhe são próprios caso seja editada norma superveniente que disponha de forma contrária à resposta dada no presente processo.

CCJT, em 3 de setembro de 2015.