Convênio ICMS 87/2002. “Eritropoietina Humana Recombinante e Alfapoetina são idênticos” de acordo com o laudo da Secretaria de Estado de Saúde (fl. 41), cujo teor foi ratificado pelo Ministério da Saúde, o qual declara que além de idênticos são “substitutas entre si”.
O contribuinte, em razão das alterações realizadas no Anexo Único do Convênio ICMS 87/02, de 28.06.2002, pelo Convênio ICMS 54/09, o qual suprimiu a substância “Eritropoetina Humana Recombinante”, substituindo-a pela “Alfapoetina”, formulou a seguinte consulta:
· ”(a) Poderá a Consulente se beneficiar da isenção do ICMS na importação de fármaco Eritropoietina Humana Recombinante destinada a órgão da administração pública direta, nos termos do Convênio ICMS n° 87/02?
· (b) No caso de poder a Consulente se beneficiar da isenção do ICMS nas operações realizadas com órgãos da Administração Pública Direta, indaga-se qual a NBM/SH-NCM deverá utilizar para a Eritropoietina Humana Recombinante, a posição 3001.20.90 ou a posição 3002.10.39?
· (c) Poderá a Consulente usufruir dos benefícios concedidos a uma venda destinada a órgão da administração pública direta (como no caso do Convênio ICMS n° 87/02), no caso de uma licitação reconhecidamente ganha em que a venda seja feita para uma distribuidora privada que distribuirá produto para um órgão público?”
Preliminarmente, cumpre destacar que, conforme atestado pela Secretaria de Estado de Saúde (fl. 41) e pelo Ministério da Saúde (fl. 68), a “Eritropoetina Humana Recombinante e a Alfapoetina são substâncias idênticas e substitutas entre si”. Com efeito, considerando a identidade, o Ministério da Saúde, tendo em vista que Alfapoetina já se encontra incluída no Convênio ICMS 87/02, manifesta-se no sentido de que “a reinclusão do referido medicamento no Convênio ICMS 87/02 não é necessária” (fl. 68).
Dessa forma, entendo que são isentas do ICMS as operações realizadas com a Eritropoetina Humana Recombinante e a Alfapoetina quando destinadas as mercadorias a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e a suas fundações públicas, nos termos e condições fixados pelo Convênio ICMS n° 87/02.
Por sua vez, no que se refere à classificação fiscal da mercadoria, impõe-se ressaltar que a Instrução Normativa RFB n° 1464, de 08 de maio de 2014, da Receita Federal do Brasil, disciplina o processo de consulta sobre classificação fiscal de mercadorias no âmbito daquele órgão. Nos termos do ato federal, a consulta poderá ser formulada por sujeito passivo de obrigação tributária principal ou acessória, órgão da administração pública ou entidade representativa de categoria econômica ou profissional. Relativamente a órgão da administração pública, o § 3° do art. 3° dispõe que “considera-se representante” “a pessoa física responsável pelo ente perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) e a investida de poderes de representação do respectivo órgão”. Dessa forma, entendo que está fora do âmbito das competências desta Superintendência de Tributação não apenas a manifestação quanto à NBM/SH-NCM a ser utilizada para a Eritropoietina Humana Recombinante, mas também em relação à própria legitimidade ativa para apresentar consulta acerca da matéria junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Por fim, importante salientar o disposto na cláusula primeira do citado Convênio ICMS n° 87/02:
Cláusula primeira Ficam isentas do ICMS as operações realizadas com os fármacos e medicamentos relacionados no Anexo Único deste convênio destinados a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e a suas fundações públicas.
§ 1° A isenção prevista nesta cláusula fica condicionada a que:
I - os fármacos e medicamentos estejam beneficiados com isenção ou alíquota zero dos Impostos de Importação ou sobre Produtos Industrializados;
II - a parcela relativa à receita bruta decorrente das operações previstas nesta cláusula esteja desonerada das contribuições do PIS/PASEP e COFINS;
Revogado o inciso III do § 1° da cláusula primeira pelo Conv. ICMS 57/10, efeitos a partir de 23.04.10.
Acrescido o § 2° à cláusula primeira pelo Conv. ICMS 45/03, efeitos a partir de 13.06.03.
§ 2° Não se exigirá o estorno do crédito fiscal previsto no art. 21 da Lei Complementar n° 87/96, de 13 de setembro de 1996, relativo à operação antecedente à saída do fármaco ou medicamento constantes do anexo único deste convênio, com destino às entidades públicas referidas nesta cláusula, realizadas diretamente pelo estabelecimento industrial ou importador.
Acrescido o § 3° à cláusula primeira pelo Conv. ICMS 45/03, efeitos a partir de 13.06.03.
§ 3° Ficam as unidades federadas autorizadas a não se exigir o estorno do crédito fiscal previsto no art. 21 da Lei Complementar n° 87/96, de 13 de setembro de 1996, nas demais operações de que trata este convênio.
Portanto, considerando que o ato concessivo de benefício fiscal deve ser interpretado de forma literal e restritiva, tendo em vista tratar-se de norma que excepciona a regra geral de incidência, entendo que a isenção sob exame não alcança a saída “para uma distribuidora privada que distribuirá produto para um órgão público”. Assim, a expressão “destinados”, utilizada no caput da cláusula primeira, refere-se, ao meu ver, exclusivamente, àquelas operações realizadas diretamente para a Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e a suas fundações públicas.
Com efeito, o disposto no § 2°, da mesma cláusula primeira do Convênio, ratifica a essa interpretação posto se referir, exclusivamente, às saídas “realizadas diretamente pelo estabelecimento industrial ou importador” (grifo inexistente no original).
Por todo o exposto, respondendo objetivamente à consulta formulada:
· "(a) Poderá a Consulente se beneficiar da isenção do ICMS na importação de fármaco Eritropoietina Humana Recombinante destinada a órgão da administração pública direta, nos termos do Convênio ICMS n° 87/02?"
São isentas do ICMS as operações realizadas com a Eritropoetina Humana Recombinante e a Alfapoetina quando estas mercadorias forem destinadas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e a suas fundações públicas, nos termos e condições fixados pelo Convênio ICMS n° 87/02.
· "(b) No caso de poder a Consulente se beneficiar da isenção do ICMS nas operações realizadas com órgãos da Administração Pública Direta, indaga-se qual a NBM/SH-NCM deverá utilizar para a Eritropoietina Humana Recombinante, a posição 3001.20.90 ou a posição 3002.10.39?"
Nos termos da Instrução Normativa RFB n° 1464, de 08 de maio de 2014, compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinar e dirimir dúvidas acerca da classificação fiscal de mercadorias, não possuindo esta Superintendência de Tributação legitimidade ativa para formular consulta acerca da matéria, consoante o disposto no § 3° do art. 3° do ato da SRFB.
. "(c) Poderá a Consulente usufruir dos benefícios concedidos a uma venda destinada a órgão da administração pública direta (como no caso do Convênio ICMS n° 87/02), no caso de uma licitação reconhecidamente ganha em que a venda seja feita para uma distribuidora privada que distribuirá produto para um órgão público?"
A isenção prevista na cláusula primeira do Convênio ICMS n° 87/02 não alcança a saída “para uma distribuidora privada que distribuirá produto para um órgão público” tendo em vista aplicar-se, exclusivamente, às operações de saída realizadas diretamente para a Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal e a suas fundações públicas.
CCJT, Rio de Janeiro, 02 de julho de 2015.
