A consulente, que tem por atividade o fornecimento de alimentação e bebidas no segmento de lanchonete, expõe ser optante pelo regime especial de apuração do imposto de que trata o art. 25 do Regulamento do ICMS, calculando o valor do imposto devido mensalmente mediante aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida e documentando suas operações com Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), modelo 65, denominada de Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica (NFC-e).

Destaca que o montante correspondente às operações internas de transferência não deve ser computado para efeitos de apuração da receita bruta, nos termos do inciso IV do § 2° do referido artigo, de forma que, nessa hipótese, emite as notas fiscais com destaque de ICMS, observando a alíquota interna da mercadoria.

No entanto, por ter dúvidas quanto à correção de seu procedimento, questiona como deve proceder em relação à emissão da nota fiscal nessa situação: (1) destacar o ICMS calculado com a alíquota correspondente ao produto; (2) destacar o imposto calculado pelo percentual de 3,2%, ou (3) não destacar imposto, informando no campo Informações Complementares do quadro Dados Adicionais, que a operação ocorre sem o destaque de ICMS em razão de a empresa ter optado pelo regime diferenciado de apuração do ICMS de que trata o art. 25 do Regulamento do ICMS.

RESPOSTA

Transcrevem-se os dispositivos do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n° 6.080/2012, que dispõem sobre a matéria apresentada pela consulente:

“Art. 2° O imposto incide sobre (art. 2° da Lei n° 11.580/1996):

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

Art. 25. O contribuinte do ramo de fornecimento de alimentação de que trata o inciso I do art. 2° poderá, em substituição ao regime normal de apuração do ICMS estabelecido no art. 24, calcular o imposto devido mensalmente mediante aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida, desde que utilize equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou emita Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 65 (§ 9° do art. 25 da Lei n° 11.580/1996).

§ 1° A opção pelo regime diferenciado previsto no "caput":

I - deve ser comunicada à repartição fiscal do seu domicílio tributário na forma e mediante a apresentação dos documentos estabelecidos em norma de procedimento;

II - implica na sua fruição a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da comunicação mencionada no inciso anterior;

III - pode deixar de ser exercida a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da comunicação à repartição fiscal do seu domicílio tributário, da opção pelo retorno ao regime normal de tributação.

§ 2° Para efeito do disposto no "caput" deste artigo, considera-se receita bruta auferida o valor total das saídas de mercadorias e das prestações de serviços promovidas, excluídos os valores correspondentes a:

I - prestações de serviços compreendidos na competência tributária dos Municípios;

II - descontos incondicionais concedidos;

III - devoluções de mercadorias adquiridas;

IV - transferências em operações internas;

V - saídas de mercadorias com isenção, imunidade e sujeitas à substituição tributária.

VI - gorjeta, limitado a 10% (dez por cento) do valor da conta (Convênios ICMS 125/2011 e 68/2014).

3° Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, é vedado efetuar qualquer outra exclusão para fins de aferição da receita bruta.

§ 4° Independentemente da opção pelo regime diferenciado tratado neste artigo, o recolhimento do imposto devido nas hipóteses adiante arroladas deve ser realizado observando-se a carga tributária de cada produto e os prazos previstos no art. 75:

I - nas hipóteses de responsabilidade previstas na legislação do ICMS;

II - na entrada decorrente da importação de bens e de mercadorias e da arrematação em leilão;

III - nas aquisições de mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária em que não tenha ocorrido a retenção do ICMS e o remetente não tenha sido ou tenha deixado de ser eleito substituto tributário;

IV - nas hipóteses de recolhimento no momento da ocorrência do fato gerador.

§ 7° A opção pelo regime diferenciado de que trata este artigo veda a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal, assim como a apropriação e transferência de créditos relativos ao ICMS.

§ 8° O contribuinte que não atender aos requisitos mencionados neste artigo, ou ocultar ao fisco operações ou prestações relacionadas com suas atividades, será excluído deste regime diferenciado, retornando ao regime normal de apuração no mês seguinte ao da ocorrência da irregularidade.

§ 9° Aplicam-se aos estabelecimentos enquadrados no regime diferenciado de que trata este artigo as demais normas relativas ao ICMS.

§ 10. Tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica sobre a totalidade das operações ou prestações se o fornecimento de alimentação constituir atividade preponderante.

§ 11. Para os fins do disposto no inciso VI do § 2°, o valor da gorjeta deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal.”

Depreende-se da redação do art. 25 antes transcrito que o imposto incidente sobre as vendas efetuadas por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, documentadas com Nota Fiscal de Consumidor Eletrônica (NFC-e) pode ser calculado pelo percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida, em substituição ao regime normal de tributação.

Logo, tendo em vista que a função da NFC-e é a de documentar operações destinadas a consumidor final, constata-se que tal regime tem por foco tributar esse tipo específico de operações.

No entanto, outras operações são praticadas pelo contribuinte, ainda que ocasionalmente, as quais, em função de sua natureza, requerem emissão de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, como é o caso, por exemplo, de devolução de mercadorias adquiridas, transferência entre estabelecimentos e aquisição mediante importação.

O valor dessas operações, que devem ser obrigatoriamente documentadas por NF-e, não compõe o montante de receita bruta para efeitos de apuração de ICMS, conforme expressa o § 2° do art. 25 do Regulamento do ICMS.

Se tais operações não são tributadas em conformidade com a regra especial, devem ocorrer com observância das regras gerais de tributação a que submetidas, a menos que estivesse expressamente previsto procedimento diverso.

Essa conclusão é óbvia para o caso de devoluções de mercadorias adquiridas, em relação às quais a NF-e deve ser emitida pela consulente com destaque do ICMS, no caso de a aquisição ter sido assim efetuada, para efeitos de retorno do ICMS ao remetente, embora essa situação não conste relacionada no § 4° do art. 25, que menciona hipóteses em que o recolhimento do ICMS deve ser realizado observando-se a carga tributária de cada produto e os prazos e a forma previstos no art. 75 do Regulamento do ICMS.

Da mesma forma, aplicáveis às demais operações que não se submetem ao recolhimento diferenciado de que trata o “caput” do art. 25, como é o caso das transferências internas e interestaduais, o tratamento tributário geral, independentemente de não estarem expressamente identificadas no § 4°.

Corrobora esse entendimento o contido no § 9° do art. 25, ao dispor que se aplicam aos estabelecimentos enquadrados no regime diferenciado de que trata este artigo as demais normas relativas ao ICMS.

Portanto, conclui-se que a consulente, em relação às operações de transferência tributadas, ao emitir NF-e contendo destaque de ICMS calculado com a alíquota da mercadoria, está procedendo da forma correta.

Por seu turno, em se tratando dessas específicas situações de saídas tributadas, documentadas por NF-e e cujo ICMS deve ser recolhido em conformidade com as regras e prazos regulamentares gerais, tem a consulente o direito de apropriar os créditos correspondentes, segundo as regras previstas na legislação.

Registre-se que a norma disposta no § 7° do art. 25, ao determinar que a opção pelo regime diferenciado veda a apropriação e transferência de créditos relativos ao ICMS, está direcionada às saídas de mercadorias submetidas ao regime diferenciado. Por conseguinte, em se tratando de saídas submetidas ao regime normal de tributação, aplicam-se, da mesma forma, as regras gerais de utilização de créditos.

Por fim, a filial paranaense destinatária das mercadorias não faz jus a apropriação do imposto pago pela filial remetente, relativamente às saídas submetidas ao regime diferenciado de que trata o art. 25 do Regulamento do ICMS.