PTA Nº : 45.000041286-30

CONSULENTE : Delícias de Caetanópolis Ltda.

REGIME DE RECOLHIMENTO : Simples Nacional

CNAE PRINCIPAL : 5611-2/01 – Restaurantes e similares

ORIGEM : Paraopeba – MG

EXPOSIÇÃO:

A consulente informa que comercializa “sorvete tipo expresso”, extraído em máquinas, em que o produto é apenas inserido em uma máquina processadora que faz o seu resfriamento e pressurização para serem servidos diretamente ao consumidor, não sendo feita em nenhuma parte do processo qualquer adição ou transformação do produto que possa caracterizar industrialização.
Relata que o fornecedor estabelecido no estado de São Paulo classifica o produto na NF-e como sendo “EB LACTEA BAUN – CX 20L sub posição 0404... NBM/SH Grupo 23 Preparados para fabricação de sorvete em máquina”.

Entende que o produto deveria ser classificado na NBM/SH 2105.00 (“Sorvetes de qualquer espécie”), com MVA de 70%, e menciona que o remetente da mercadoria não realiza o recolhimento do ICMS/ST.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento de que o ICMS/ST deve ser recolhido na emissão da NF-e do referido produto por seu remetente?

2 – O produto “sorvete tipo expresso”, adquirido em outros estados para serem comercializados ao consumidor final em Minas Gerais, está sujeito à substituição tributária?

3 – Sendo positiva a resposta anterior, qual seria a MVA a ser aplicada?

4 – Ao se adquirir e revender a mercadoria, existirá responsabilidade solidária neste caso, se entendido que o produto comercializado está sujeito à substituição tributária?

5 – Apenas o fato de o fornecedor descrever o produto como “bebida láctea”, desobriga o remetente de realizar recolhimento da substituição tributária?

6 – Pode o remetente da mercadoria sofrer sanções por parte do fisco mineiro, ao não realizar a retenção e o recolhimento do ICMS/ST, devendo a consulente orientá-lo a cumprir o protocolo/convênios estabelecidos?

7 – Existem hipóteses de inaplicabilidade do recolhimento do ICMS/ST, mesmo com existência de protocolo entre os Estados?

RESPOSTA:

1 a 5 – Inicialmente, ressalta-se que é de exclusiva responsabilidade do contribuinte a correta classificação e enquadramento de seus produtos na codificação NBM/SH. Eventuais dúvidas devem ser dirimidas junto à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), haja vista terem os códigos e descrições origem em norma federal.

A sujeição de determinado produto ao regime da substituição tributária relativamente às operações subsequentes depende do cumprimento de três requisitos cumulativos: estar corretamente classificado em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do Anexo VII do RICMS/2023; integrar a respectiva descrição; e ter o âmbito de aplicação diferente de “Inaplicabilidade da substituição tributária”.

Insta salientar que, segundo o disposto no parágrafo único do art. 12 da Parte 1 do Anexo VII do RICMS/2023, o regime de substituição tributária alcança somente as mercadorias constantes dos itens vinculados aos respectivos capítulos nos quais estão inseridas.

Nesse contexto, verifica-se que o Capítulo 23 da Parte 2 do Anexo VII do Regulamento submete à substituição tributária os “sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas”:

Como se denota, a MVA aplicada será de: i) 70%, caso se trate de “sorvetes de qualquer espécie”, classificados na NBM/SH 2105.00; ou ii) 328%, caso se trate de “Preparados para fabricação de sorvete em máquina”, classificados nos códigos NBM/SH 1806, 1901, 2106 ou 0404.

Os preparados consistem em produtos acabados, os quais serão inseridos em máquinas a fim de serem transformados em sorvetes do tipo expresso, soft ou italiano (gelato), prontos para consumo imediato, mediante procedimento instantâneo que não exige a adição de outros ingredientes.

O fato de a mistura láctea ou em pó ser submetida a resfriamento e pressurização na máquina do estabelecimento, antes da venda ao consumidor final, não altera a sua qualidade de preparado para sorvete.

Semelhantemente, a circunstância de a mistura láctea ou em pó ser transformada em sorvete de maneira instantânea não a equipara ao sorvete em si, posto que este, em sendo adquirido pronto, pode ser consumido in natura, ao passo que aquela precisa necessariamente passar por uma máquina.

Diante do exposto, responde-se no sentido de que:

i) o produto descrito pela consulente se encaixa na condição de “Preparados para fabricação de sorvete em máquina”, estando sujeito ao regime de substituição tributária, com MVA de 328%, na forma do item 2.0 do Capítulo 23 da Parte 2 do Anexo VII do RICMS/2023;

ii) o recolhimento do ICMS/ST, nesse caso, caberá ao estabelecimento industrial ou importador remetente, nos termos da cláusula primeira do Protocolo ICMS 20/2005;

iii) é irrelevante a descrição dada unilateralmente à mercadoria pelo remetente, o qual não poderá afastar, por sua vontade, a incidência das normas tributárias, definidas em lei e de observância compulsória (arts. 3º e 97, inciso III, do Código Tributário Nacional);

iv) na hipótese de não retenção do ICMS/ST pelo remetente, o estabelecimento destinatário, inclusive o varejista, será responsável pelo imposto em caráter solidário, conforme previsto no § 18 do art. 22 da Lei nº 6.763/1975 e no art. 16 da Parte 1 do Anexo VII do RICMS/2023.

6 – O remetente obrigado à retenção do ICMS/ST ficará sujeito às penalidades previstas na legislação mineira caso descumpra essa obrigação, tanto nas operações internas, como nas operações interestaduais destinadas a este estado.

Nesse caso, se houver ação fiscal, incidirá a multa de revalidação em dobro, nos termos do inciso I do § 2º do art. 56 da Lei nº 6.763/1975. Vale destacar que o destinatário poderá ser responsabilizado pelo pagamento do imposto devido, como se viu acima.

7 – As hipóteses de inaplicabilidade da substituição tributária são as relacionadas no art. 18 da Parte 1 do Anexo VII do RICMS/2023 que, a princípio, não alcançam as operações referidas nesta consulta.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

Divisão de Orientação Tributária/DOLT/SUTRI, 3 de janeiro de 2025.

Assessor: Diego Augusto da Silva Faria

Revisor: Kalil Said de Souza Jabour

De acordo.

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Diretor de Orientação e Legislação Tributária em exercício

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação